. . . . . . . . . .
شرح
- غاية التشويش والاضطراب بل قال الشارح في المسالك : ( قد اضطرب فتوى الأصحاب في هذه المسألة اضطرابا عظيما ، حتى من الرجل الواحد في كتاب واحد ) ، والعمدة على الدليل فتقول : إن الكلام تارة في الوقف المؤبد وأخرى في المنقطع ، أعني منقطع الآخر ، والأول على قسمين فتارة يكون ملكا للموقوف عليهم وأخرى لا يكون ملكا لأحد بل يكون فك ملك نظير تحرير الرقبة كالأوقاف العامة مثل المدارس والخانات والمساجد .
فالثاني لا يجوز بيعه بلا خلاف لعدم الملك لأحد ، بل هو ملك للّه جل وعلا ، نعم للمسلمين حق الانتفاع في المساجد وكذا المسافرين في الخانات والطلاب في المدارس وهكذا ، إلا إذا ذهبت عينه فيبطل الوقف لانتفاء موضوعه إلا في المساجد فتبقى عرصته وأرضه محكومة بالمسجدية بحيث لا يجوز تنجيسها ويجب تطهيرها .
وأما لو خرب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه فعن الشيخ الأعظم وجماعة جواز البيع لانصراف أدلة منع بيع الوقف عنه ، وفيه : إنها غير مسموعة لأنه انصراف ناشئ من قلة الوجود لا من كثرة الاستعمال في غيره . واستدل لجواز البيع بأن العين الموقوفة هي محبوسة ما دام يمكن الانتفاع بها ، فإذا بطل الانتفاع بها فهي محبوسة بماليتها دون شخصها فتبدل بعين أخرى مكانها ، ولازمه أن البدل وقف لا يحتاج إلى صيغة لأن المال بحسب الفرض محبوس .
وفيه : إنه استحسان محض فلا بد من التمسك بإطلاق أدلة منع بيع الوقف ، ومنه تعرف الحكم بعدم جواز بيع الوقف الذي قلّ نفعه بحيث يلحق بالعدم عرفا .
والأول يجوز بيعه إذا وقع اختلاف بين أربابه الموقوف عليهم ، بحيث لا يؤمن مع هذا الاختلاف من إتلاف النفوس والأموال ، لمكاتبة ابن مهزيار ( كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام : إن فلانا ابتاع ضيعة وجعل لك من الوقف الخمس - إلى أن قال - كتبت إليه : أن الرجل ذكر أن بين من وقف عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا ، وأنه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده ، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف ويدفع إلى كل إنسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته ، فكتب إليه بخطه وأعلمه أن رأيي له : إن كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن يبيع الوقف أمثل ، فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس ) « 1 » .
ويجوز بيعه فيما لو شرط الواقف بيعه عند حدوث أمر من قلة نفعه أو احتياج الموقوف -
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 6 - من أبواب الوقوف والصدقات حديث 6 .