( بإباقه ) ، لقدومه على النقص ( 1 ) ، أما لو جهل جاز الفسخ إن كان البيع صحيحا ، ويشترط في بيعه ( 2 ) ما يشترط في غيره من كونه معلوما موجودا عند العقد وغير ذلك ، سوى القدرة على تسليمه ، فلو ظهر تلفه حين البيع ، أو استحقاقه لغير البائع ، أو مخالفا للوصف بطل البيع فيما يقابله في الأولين ( 3 ) ، وتخير المشتري في الأخير ( 4 ) على الظاهر ( 5 ) .
( ولو قدر المشتري على تحصيله ) دون البائع ( فالأقرب عدم اشتراط الضميمة ) ( 6 ) في صحة البيع ، لحصول الشرط وهو القدرة على تسلّمه . ووجه الاشتراط ( 7 ) صدق الإباق معه ( 8 ) الموجب للضميمة بالنص ( 9 ) . وكون الشرط التسليم وهو أمر آخر غير التسلم .
ويضعف بأن الغاية المقصودة من التسليم حصوله ( 10 ) بيد المشتري بغير مانع وهي ( 11 ) موجودة ( 12 ) ، والموجبة ( 13 ) للضميمة العجز عن تحصيله وهي مفقودة ،
شرح
( 1 ) ومع علمه بالحال فلا خيار له .
( 2 ) أي بيع الآبق .
( 3 ) وهما ظهور تلفه حين البيع واستحقاقه لغير البائع ، هذا إذا باعه عن نفسه في الثاني ، وإلا فهو عقد فضولي متوقف على إجازة المالك .
( 4 ) فيما لو ظهر مخالفا للوصف .
( 5 ) لدخوله في البيع فلا بد من تقسيط الثمن على أجزائه مع إثبات الفسخ للمشتري لمخالفة الوصف ، مع احتمال إلحاقه بتعذره فيصح بيعه مع الضميمة من دون إثبات الخيار وهو احتمال ضعيف .
( 6 ) لأن المدار في القدرة على التسليم هو تسلم المشتري فلو كان المشتري قادرا أو كانت العين في يده لكفى .
( 7 ) أي اشتراط الضميمة لو كان المشتري قادرا على تحصيله دون البائع .
( 8 ) مع القدرة على التسلم .
( 9 ) وهو صحيح رفاعة وموثق سماعة المتقدمان .
( 10 ) أي حصول المبيع .
( 11 ) أي الغاية المقصودة .
( 12 ) أي موجودة في المقام بحسب الفرض .
( 13 ) أي والغاية الموجبة .