وقال أيضاً : « إذا حفر بئراً فتردّى فيها إنسان . . . فإن كان الحفر عدواناً ضمن الحافر مثل أن يحفر في طريق مسلوك أو ملك غيره بغير اذنه ، ولو أذن سقط الضمان عن الحافر ، وكذا لو رضي بها بعد الحفر على العدوان » ( « 1 » ) .
وقال أيضاً - بعد نقل كلام ابن إدريس المتقدم - : « وما قوّاه ابن إدريس جيّد ، فإنّ الضمان يزول وإن لم يبرئه المالك إذا منعه من الطمّ » ( « 2 » ) .
وقال الشهيد الأوّل : « ولو نهاه المالك لم يطمّ ولا ضمان عليه » ( « 3 » ) .
وقال الشهيد الثاني : « ودرك التردّي يزول بنهي المالك له عن طمّها ؛ لسقوط العدوان بذلك » ( « 4 » ) .
وقال الفاضل الهندي : « ولو أذن سقط الضمان عن الحافر وكان كما لو حفرها المالك . . . وكذا لو رضي به المالك بعد الحفر على العدوان ، فإنّ الابقاء كالإحداث » ( « 5 » ) .
وسيأتي نصّ عبارة المحقق الرشتي بهذا الصدد .
وقال السيّد الإمام الخميني : « ولو حفر في ملك غيره فرضي به المالك فالظاهر سقوط الضمان من الحافر » ( « 6 » ) .
بل إنّ المحقّق النجفي ذكر أنّ هذا القول هو المحكي عن الشيخ الطوسي في كتاب الديات من المبسوط ، قال : « بل هو المحكي عنه في ديات المبسوط ، قال : لو حفر بئراً عدواناً ثمّ إنّ المالك رضي ببقائها بعد الحفر العدواني سقط الضمان » ( « 7 » ) .
إلّا أنّنا لم نعثر على هذه العبارة في كتاب الديات من المبسوط ، وإنّما الموجود فيه : « وأمّا إن حفرها في غير ملكه بغير إذن مالكها فالضمان على الحافر ؛ لأنّه تعدّى بحفرها ، فإن أبرأه المالك وقال : قد برئت ورضيتُ بحفرك
هامش
( 1 ) القواعد 3 : 653 .
( 2 ) المختلف 6 : 86 .
( 3 ) الدروس 3 : 111 - 112 .
( 4 ) المسالك 12 : 241 .
( 5 ) كشف اللثام 2 : 485 ( حجري ) .
( 6 ) تحرير الوسيلة 2 : 508 ، م 1 .
( 7 ) جواهر الكلام 37 : 206 .