كان الزوج حرّاً وهي أمة ثمّ اعتِقَت ، ولو بانَ سبق عتقه عتقها ، لكن لا يخفى عليك صعوبة مساعدة الأدلّة على ذلك .
30 / 246 - 251
أ / 2 - هل للعبد إذا اعتق أو لزوجته خيار فسخ النكاح ؟ :
[ لو اعتِقَ العبد لم يكن له خيار ] وإن كان قد زوّجه مولاه مكرهاً ، خلافاً للإسكافي ، فأثبت له الخيار إذا اعتِقَ وبقيت الزوجة أمة ، ولابن حمزة ، ولا ريب في أنّ المتّجه عدم الخيار له مطلقاً ، بل [ ولا لمولاه ] وإن كان تحته أمته [ و ] أولى من ذلك أنّه [ لا ] خيار [ لزوجته ، حرّة كانت أو أمة ] .
30 / 250
أ / 3 - مهر الأمة المعتقة إذا فسخت النكاح :
إذا اختارت المملوكة بعد عتقها الفراق في موضع ثبوته قبل الدخول ، سقط المهر ، من غير خلاف يعرف فيه .
وإن اختارت الفراق في موضع ثبوته بعد الدخول ، كان المهر ثابتاً لمولاها ، بلا خلاف أجده فيه ، بل ولا إشكال ، إذا كان العتق بعد الدخول ، أمّا إذا كان قبله ولم تعلم به حتى دخل بها ، ثمّ علمت ففسخت ، ففي محكيّ التحرير والمبسوط : يثبت لها مهر المثل ، بل لا بدّ أن يكون مهر المثل لها لا للمولى ، وفيه نظر ، فالمتّجه كونه للسيّد مطلقاً ، نعم إن قلنا : إنّ المهر يجب بالدخول لا بالعقد ، اتّجه حينئذٍ وجوب المسمّى ، لا مهر المثل لها .
ومن ذلك يعلم الحكم في ما لو اختارت المقام وكان العتق قبل الدخول ، فإنّ المهر حينئذٍ للسيّد إن أوجبناه بالعقد - كما هو التحقيق - ولها إن أوجبناه بالدخول ، وإن اختارت المقام بعد الدخول بها أمة ، ثمّ اعتِقَت ، كان المهر للمولى قطعاً .
ولو لم يسمّ المولى شيئاً ، بل زوّجها مفوّضة البضع ، فإن دخل قبل العتق فالمهر المفروض أو مهر المثل للسيّد ، وإن دخل بعده - أي العتق - أو فرض المهر بعده وإن لم يدخل ، فإن قلنا : صداق المفوّضة يجب بالعقد - وإن لم يفرض لها وإنّما الفرض كاشف عن قدر الواجب - فهو للسيّد ، وإن قلنا : إنّما يجب بالدخول أو بالفرض إن كان قبل الدخول ، فهو لها . هذا كلّه في مفوّضة البضع .
30 / 245 - 246
أ / 4 - جعل عتق الأمة صداقها في عقد النكاح :
لا خلاف في أنّه [ يجوز أن يجعل عتق الأمة صداقها ] بل الإجماع بقسميه عليه ، ولا وجه للإشكال فيه .
[ و ] إنّما الكلام في أنّه [ يثبت عقده عليها بشرط تقديم لفظ العقد على العتق بأن يقول : تزوجتك وأعتقتك وجعلت عتقك مهرك ] كما هو المشهور على ما حكاه غير واحد .
[ وقيل ] والقائل الشهيدان وجماعة ، بل لعلّه المشهور بين من تأخّر عنهما : [ لا يشترط ] بل يجوز تقدّم كلّ منهما [ وهو حسن . و ] ما [ قيل ] من أنّه : [ يشترط ] في الصحّة [ تقديم العتق ] - كما هو المحكيّ عن الشيخين وأبي الصلاح وغيرهم - ضعيف .
[ والأوّل ] وإن كان [ أشهر ] إلّا أنّ الثاني أقوى .
ثمّ إنّه ربما اشتهر جعل العتق صداقاً ، وتُوهِّم منه إيقاع العتق بصيغته ، ثمّ جعله بعد ذلك صداقاً . والتحقيق أنّ المراد : الإعتاق بالإصداق .