وغيرهما بالضعف الذي قد يشعر به هنا نسبته إلى الرواية ، وقد عرفت روايته صحيحاً .
[ و ] من هنا يظهر لك النظر في ما [ قيل ] من أنّه [ لا ] يجوز ، بل لعلّه المشهور [ لأنّ سبب الاستباحة لا يتبعّض ] فإنّه - بعد تسليم كون ما نحن فيه من ذلك - كالاجتهاد في مقابلة النصّ الصحيح الصريح ، فلا ريب في أنّ المتّجه العمل به ، بل عن ابن حمزة أنّه إذا هاياها مولياها فتمتّع بها أحدهما في يوم الشريك بإذنه جاز لفحوى الصحيح السابق .
[ وكذا لو ملك نصفها وكان الباقي حرّاً ، لم يجز له وطؤها بالملك ولا بالعقد الدائم ] اتّفاقاً لتبعّض السبب ، ولا بالمنقطع في غير محلّ النصّ كذلك ، ولا بالتحليل المختصّ جوازه بالمولى دون المرأة نفسها [ و ] لا ريب في عدم جوازه ، نعم [ إن هاياها على الزمان ، قيل ] كما عن الشيخ وجماعة : [ يجوز أن يعقد عليها متعةً في الزمان المختصّ بها ، وهو مرويّ ] في الصحيح [ و ] لكن [ فيه تردّد ] عند المصنّف .
30 / 239 - 242
ل - افتقار نكاح الأمة إلى إذن المولى :
مكاتبة / ثالثاً 7
أ ( 34 / 303 - 304 )
م - افتقار تزويج المكاتب عبيده من إمائه إلى إذن مولاه :
مكاتبة / ثالثاً 7 د
( 34 / 304 )
2 - الطوارئ على عقد الأمة :
أ - العتق :
أ / 1 - خيار فسخ النكاح للأمة إذا اعتِقت :
[ إذا اعتِقَت المملوكة كان لها فسخ نكاحها ] لا أنّ النكاح بينهما باطل [ سواء كانت تحت عبد أو حرّ ] على المشهور بين الأصحاب ، بل هو في العبد مجمع عليه بين المسلمين ، فضلًا عن المؤمنين ، بل خصّ الخيار بعضهم به ، وإليه أشار المصنّف بقوله : [ ومن الأصحاب من فرّق ] بين الحرّ والعبد ، مشيراً بذلك إلى الشيخ في محكيّ المبسوط والخلاف ، بل اختاره هنا ، فقال : [ وهو أشبه ] بأصالة اللزوم في العقد وقاعدة الاقتصار على المتيقّن ولأنّ الأصل في هذا الحكم عتق عائشة لبريرة فخيّرها رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم ولم تثبت حرّيته ، لكن الجميع كما ترى . وخيرة الأكثر عدم الفرق ، والأشبه التعميم لا التفصيل ، كما أنّه لا فرق في ثبوت الخيار المزبور بين ما قبل الدخول وبعده .
نعم في القواعد وغيرها : " إلّا إذا زوّج ذو المائة مثلًا أمة بمائة وقيمتها مائة ، ثمّ أعتقها في مرض موته أو أوصى بعتقها ، لم يكن لها الفسخ قبل الدخول " ويمكن المناقشة فيه .
30 / 243 - 246
ثمّ إنّ ظاهر النصّ والفتوى عدم الفرق في خيارها بين كون النكاح دائماً أو منقطعاً ، وهو كذلك .
ولو اعتِقَت في العدّة الرجعيّة ، فالظاهر أنّ لها الفسخ في الحال ، وفائدته حينئذٍ سقوط الرجعة وعدم الافتقار إلى عدّة أخرى ، ولكن لا تكفيها عدّة الأمة ، بل تتمّ عدّة الحرّة . ولو اختارت المقام لم يصحّ ، فإن لم يراجعها حينئذٍ في العدّة بانت ، وإن راجعها فيها ، ففي القواعد : " كان لها خيار الفسخ ، فتعتدّ عدّة أخرى حينئذٍ عدّة حرّة . . . وإن سكتت قبل الرجعة لم يسقط