التراجيح ، بل يقتصر عليها في كلّ خصّ ، وأمّا غيرها فلا بدّ من الترجيح بالأمارة العاديّة في رفع يد الاشتراك .
26 / 264 - 265
ط - مطالبة أحد مالكي الدارين المتلاصقين الآخر برفع جذوعه عنه :
لو ملكا دارين متلاصقين مثلًا فليس لأحدهما مطالبة الآخر برفع جذوعه عنه ، ولا منعه من التحديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أيّ وجهٍ وضع لجواز كونه بعوض ، وعن الخلاف نفي الخلاف فيه ، كما نصّ على ذلك في الدروس ، ثمّ قال : " نعم لو ادّعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الآخر جزماً ، احتمل حلف المنكر ، وعليه الفاضل ، وظاهر الشيخ أنّ على مدّعي العارية البيّنة ، واليمين على الآخر " .
قلت : لكن في القواعد : " لو وجد بناءه أو خشبته أو مجرى ماءه في ملك غيره ولم يعلم سببه فالأقرب تقديم قول صاحب الأرض والجدار في عدم الاستحقاق " ووافقه عليه في جامع المقاصد .
26 / 274 - 275
ي - تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت أو سقفه :
[ إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت ] الحاملة للعلوّ [ ف ] - المشهور ، كما في المسالك : أنّ [ القول قول صاحب البيت مع يمينه ، ولو كان في جدران الغرفة فالقول قول صاحبها مع يمينه ] قيل : ويعضده أنّ جدران البيت جزؤه وجدران الغرفة جزؤها ، فيحكم بهما لصاحب الجملة ، بل في جامع المقاصد جعل ذلك دليل المسألة . وفيه أنّه لا دليل للحكم المزبور إلّا دعوى استقلال اليد من كلٍّ منهما على ما ادّعاه ، فيكون القول قوله مع يمينه ، نعم قد يناقش بمنع استقلال يد صاحب السفل على جدار بيته مع فرض تصرّف صاحب العلو به وبالبناء عليه ، وبمنع استقلال صاحب العلو مع فرض تصرّف صاحب السفل به باتّصاله بالعالي بملكه ، على وجهٍ هو كالجزء منه ، وبالاستكنان تحت السقف المعلّق عليه ، والتصرّف في الجدار إنّما هو بالتصرّف في بعض أجزائه . وبذلك يظهر ما في المحكيّ عن ابن الجنيد من أنّ جدار البيت بينهما ، بخلاف جدران الغرفة ، وإن ارتضاه في المختلف ، بل في المسالك هو قول جيّد ، إلّا أنّك عرفت قوّة اشتراك الجميع في اليد من كلٍّ منهما ، اللّهمّ إلّا أن يدّعى استقلال اليد عرفاً منهما على كلٍّ منهما .
[ ولو تنازعا في السقف قيل ] والقائل الشيخ فيما حكي عنه : [ إن حلفا قضي به لهما ] وكذا إن نكلا ، وإلّا اختصّ بالحالف منهما ، وقوّاه في الدروس قال : " وفي المبسوط يقسّم بعد التحالف ، والقرعة أحوط " وتردّد في الخلاف بين القرعة والتحالف [ وقيل ] والقائل ابنا الجنيد وإدريس : [ لصاحب العلوّ ] ومال إليه في المسالك ، بل اختاره في جامع المقاصد ، بل عن الفاضل ترجيحه في كثير من كتبه . [ وقيل ] والقائل الشيخ ، كما في المسالك : [ يقرع بينهما ، وهو حسن ] عند المصنّف لأنّها لكلّ أمر مشتبه ، وفيه أنّه لا اشتباه بعد اقتضاء اليد الاشتراك بينهما .
26 / 275 - 277
ك - تداعي صاحبي بيوت الخان السفلى والعليا الدرجة أو الصحن :
[ إذا كان لإنسان بيوت الخان