بيّنته له بالملك وسبب يد المتشبّث ، وأنّها عارية في مجموع وقتها [ ولم يضمن المقِرّ ] للمقَرّ له شيئاً .
40 / 452 - 456
و - تداعي الجارين جداراً مطلقاً بين ملكيهما :
[ لو تداعيا جداراً ] بين ملكيهما [ مطلقاً ] ليس لأحدهما يد اختصاص عليه [ ولا بيّنة ] حلف كلّ واحد منهما لصاحبه على ما تقتضيه يده من النصف ، فإن نكل أحدهما كان الجميع للآخر ، إن قلنا يقضى بالنكول ، وإلّا حلف وصار الجميع له ، وإن نكل هو أيضاً ففي التذكرة هو - أي النصف - لهما ، وفي أحد وجهي الشافعي أنّه يحلف كلّ واحد منهما على الجميع . فقول المصنّف : [ فمن حلف عليه مع نكول صاحبه ، قضي له ] ظاهر في موافقة الشافعي .
[ و ] على كلّ حال [ إن حلفا أو نكلا قضي به بينهما ] وأسّ الجدار يتبع من يكون الجدار له ، اختصاصاً أو اشتراكاً .
26 / 261 - 262
ز - تداعي الجارين جداراً بين ملكيهما لأحدهما يد اختصاص عليه :
[ لو ] فرضت المسألة السابقة بأن [ كان ( الجدار المتداعى عليه ) متّصلًا ببناء أحدهما ] اتّصال ترصيف بتداخل الأحجار واللبن فيه ، وفي حائطه المختصّ به ، كما يظهر ذلك في الزوايا على وجهٍ دالّ على أنّه جدار واحد ، أو كان لأحدهما عليه قبّة أو سترة على وجهٍ يكونان من الجدار نفسه ، كما صرّح به في التذكرة ، أو نحو ذلك دون الآخر [ كان القول قوله بيمينه ] مع فقد البيّنة .
نعم لو اتّصل بهما معاً كذلك أو كان البناء لهما أو اختصّ أحدهما بصفة والآخر بالأخرى فاليد لهما ، حتى لو كان لأحدهما واحدة والباقي مع الآخر ، فيحلفان ويقسّم بينهما .
ولو بُني الجدار على جذع داخل طرفه في بناء أحدهما ففي التذكرة : " كان بذلك صاحب يد " . ونظر فيه في الدروس من أنّه كالأسّ أو كالجزء ، قال : " ولو اتّفقا على ملكيّة الجذع لصاحب الجدار المولج فيه ، فاحتمال اختصاصه أقوى " وظاهره قوّة الاختصاص في الأوّل ، ولعلّه كذلك .
[ ولو كان لأحدهما عليه جذع أو جذوع ، قيل ] والقائل الشيخ [ : لا يقضى بها ، وقيل : يقضى ] بها لذيها [ مع اليمين ، وهو الأشبه ] بأصول المذهب وقواعده . نعم [ لا يرجح دعوى أحدهما بالخوارج التي في الحيطان ] كالكتابة والتزيين ، والوجه الصحيح من اللبن لو بناه بأنصاف اللبن [ ولا الروازن ] والطين .
26 / 262 - 264
ح - تداعي شخصين في خصٍّ :
[ لو اختلفا في خصّ ] بالضمّ - ما يعمل من القصب شبه الجدار حاجزاً بين الملكين - [ قضي لمن إليه ] منهما [ معاقد القمط ] بالضمّ جمع قماط - وهي شداد الخصّ من ليف أو خوص أو غيرهما - [ عملًا بالرواية ] وبفتوى العظم من الأصحاب ، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا ، فما عن قولٍ للشافعي من الحكم بعكس ذلك ، في غير محلّه ، وكذا ما عن أبي حنيفة من عدم الترجيح بذلك ، بل وما عن المصنّف في النافع من أنها قضية في واقعة ، فلا يتعدى الحكم .
نعم قد يقال : إنّه لا يتعدّى منها إلى سائر وجوه