مستند له [ و ] لكن [ يجب على المشتري تبقيته ] إلى أوان بلوغه من غير أُجرة [ نظراً إلى العرف . وكذا لو اشترى ثمرة كان للمشتري تبقيتها على الأُصول نظراً إلى العادة ] بلا خلاف في شيء من ذلك ، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه .
[ وإن باع النخل ولم يكن مؤبّراً فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب ] بل في المختلف والتذكرة ومحكيّ الخلاف الإجماع عليه ، بل هو مقتضى ما تسمعه من عبارة المصنّف ، كظاهر الصيمري والمحكيّ عن المقداد ، لكن قد يشكل إذا فرض كون العرف على الخروج عن المشتري ، كالإشكال في الأوّل إذا فرض تعارف الدخول في ملك المشتري .
ولو ظنّها المشتري غير مؤبّرة فظهرت مؤبّرة فعن الشيخ : أنّ له الفسخ وعن الفاضل عدمه ، وهو قويّ ، لكن في الدروس : أنّ الوجه الأوّل .
ولو ظنّ البائع التأبير فظهر خلافه ففي الدروس : " أنّ له الفسخ إذا تصادقا على الظنّ " . وفيه نظر ، وعليه فلو ادّعى أحدهما على صاحبه علم الحال فأنكر احتمل - كما في الدروس - إحلاف المنكر ويقضي بما ظنّه ، ولعلّه الظاهر .
23 / 136 - 137
و / 2 - الإبار الذي عليه المدار في ملكية البائع للثمرة المؤبّرة :
[ الإبار ] الذي عليه المدار [ يحصل ولو تشقّقت من نفسها فأبّرتها اللواقح ] لإطلاق معاقد الإجماعات ، بل في المسالك : أنّ العادة الاكتفاء بتأبير البعض والباقي يتشقّق بنفسه ، ونحوه في التذكرة [ وهو معتبر في الإناث ] . ثمّ إنّ المدار على التأبير فعلًا ، كما هو ظاهر النصوص والفتاوى ، لا وقته ، كما عن الشافعي ، فلو باعه النخل بعد صلاح الثمرة لكنّها لم تكن مؤبّرة كانت للمشتري ، إلّا أن يكون هناك عرف يقتضي الخروج .
23 / 138
و / 3 - ثمرة فحول النخل :
[ لا يعتبر ( الإبار ) في فحول النخل ] فثمرتها على كلّ حال للبائع .
23 / 138
و / 4 - ثمرة النخل إذا انتقل النخل بغير البيع :
[ لو انتقل النخل بغير البيع فالثمرة للناقل ، سواء كانت مؤبّرة أو لم تكن ] عند علمائنا كما في التذكرة [ وسواءً انتقلت بعقد معاوضة ك ] - وقوعه ثمناً [ للإجارة و ] مهراً في [ النكاح ، أو بغير عوض كالهبة وشبهها ] بلا خلاف أجده فيه أيضاً ، بل في ظاهر التذكرة أنّه من معقد إجماعه ، خلافاً للمحكيّ عن المبسوط والقاضي فعمّما الحكم ، وعن السرائر : أنّه لا دليل لهما سوى القياس .
23 / 137
و / 5 - ثمرة غير النخل من الأشجار :
[ لا ] يعتبر الإبار أو شبهه [ في غير النخل من أنواع الشجر ، فلو باع شجرة فالثمرة للبائع على كلّ حال ] إلّا أن يكون عرف يقتضي الخروج ، ولعلّ ما في النهاية غير منافٍ لذلك قال : " إذا باع نخلًا قد أُبّر ولقّح فثمرته للبائع . . . وكذلك الحكم في ما عدا النخل من شجر الفواكه " ونحوه قال المفيد .
23 / 138
139
و / 6 - ورد الشجر إذا كان هو المقصود منه :
[ لو كان المقصود من الشجر ورده فهو للبائع تفتّح أو )