ولكنه غير سديد لاستناد الضمان إلى اليد ، مع أنه لم يعهد ؟ ؟ ؟ في أمثال المقام أن تكون الأقوائية سببا للترجيح إلّا إذا أوجبت عدم صدق التلف على الطرف الآخر عرفا ، وهو ممنوع في المقام ، كما هو واضح .
- الفرع السادس - إذا كانت المعاملة في الذمة ودفع العين - التي تعلق بها الخمس - عوضا فهي صحيحة
، ولكن لم تبرأ ذمته بمقدار الخمس ، ويرجع الحاكم به إن كانت العين موجودة ، وبقيمته إن كانت تالفة ، مخيرا حينئذ بين الرجوع على المالك أو الآخذ أيضا « 1 » .
وهذا هو الشق الثاني الذي تقدم الشق الأول منه وهو المعاملة على عين الربح الذي تعلق به الخمس في هذا الفرع يذكر السيد الطباطبائي ( قدس سره ) ما لو كانت المعاملة في الذمة وفي مقام الوفاء يؤدي من العين التي أستقر فيها الخمس ، ولا ريب في صحة المعاملة والاتجار ، للإطلاقات والعمومات وعدم الاحتياج إلى إذن الحاكم الشرعي وإمضائه ، غايته إنه لم يتحقق الأداء ، إذ لا ولاية له في إفراغ ذمته به ، نعم يصح للحاكم الشرعي استرجاعه مع بقائه ، وقيمته إن كانت تالفة ، فيضمنه كل واحد منهما - المنتقل اليه والمنتقل عنه - كما عرفت آنفا . هذا كله بناء على الشركة في العينية .
وأما بناء على الشركة في المالية ، ولو تبدلت العين وتبادلتها الأعواض ، فتبرأ الذمة وللحاكم الشرعي الرجوع إلى البدل مع الامتناع عن الأداء .
هامش
( 1 ) العروة الوثقى المسألة : 75 من فصل ما يجب فيه الخمس .