. . . . . . . . . .
شرح
وأما الأصل الثاني وهو عدم ضمان مالية العين المغصوبة مع بقاء العين وانطباقه على المقام بعد الفراغ عن الأصل الأول ، أي تعلق الخمس بالعين .
فيمكن المناقشة فيه بأن قاعدة الضمان باليد وإن لم تكن شاملة لارتفاع القيمة ، لعدم كونه من صفات العين أو منافعها كي يقع تحت اليد كأصل العين ، إلّا أن قاعدة الضمان بالإتلاف تشمل إتلاف القيمة المرتفعة عرفا فإن إدامة الغصب لو أدت إلى تنزل القيمة صدق عرفا أن الغاصب قد أتلف القيمة المرتفعة لهذا المال ، وأوجبت خسران المالك فيكون ضامنا لا محالة .
فتحصل : أنه لو سلمنا الأصل الأول وهو تعلق خمس الارتفاع بأصل العين بالنسبة دون ماليته فلا يبعد القول بالضمان لقاعدة الإتلاف ، إلّا أن يقال باختصاص قاعدة الإتلاف أيضا بالمال دون ماليته فتكون كقاعدة اليد في عدم الشمول لتنزل القيمة ، فلا يترك الاحتياط ، فتأمل .