. . . . . . . . . .
شرح
المجمع التصريح بذلك أيضا في مقام آخر من الإجارة »
الا انه حكى « 1 » قبل ذلك « عن مجمع البرهان انه يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل به - اى بالفساد - بل في الرياض « والعين مضمونة في يد المستأجر مطلقا - اى سواء مع الجهل بالفساد أو العلم به - كما نسب إلى المفهوم من كلمات الأصحاب ، ولعلّه لعموم الخبر « 2 » بضمان « ما أخذته اليد »
فترى اختلاف الكلمات في نقل الأقوال وفيما ينسب إلى الأصحاب ، فلا بد من البحث أولا : في المقتضى للضمان في حالة فساد الإجارة ، وثانيا : في المانع
أما المقتضى للضمان فهو ما أشار إليه في الجواهر « 3 » من عموم الخبر « على اليد ما اخذت » وقد خرجنا عنه في الإجارة الصحيحة ، وأما الفاسدة فتبقى تحت العام
وفيه : أولا ما تقدم « 4 » من ضعف سند هذا الخبر ، ولو سلّم فلا بد من الخروج عنه في الإجارة الفاسدة أيضا ، بما يمنع عن الأخذ بعمومه
وأما المانع فهو ما تسالم عليه الفقهاء واستدل به في التذكرة والجامع « 5 » من القاعدة المعروفة من أنه « ما لا يضمن بصحيحة لا يضمن بفاسدة » وحيث إنه لا ضمان في الإجارة الصحيحة بالنسبة إلى العين المستأجرة فكذلك الإجارة الفاسدة ، وهذه القاعدة تتقدم على قاعدة اليد لحكومتها عليها
هامش
( 1 ) الجواهر ج 27 ص 251 .
( 2 ) المستدرك ج 17 ص 88 كتاب الغصب ب 1 ح 4 وب 12 من احكام الوديعة ح 12 .
( 3 ) ج 27 ص 251 .
( 4 ) ص 396 .
( 5 ) بنقل الجواهر ج 27 ص 252 .