وبأن المتشبث أولى من الخارج ، لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالبا ، وحكم بإيجاب البينة على من يدعي خلاف الظاهر والرجوع إلى من يدعي الظاهر .
وأما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين ، مع عدم الترجيح لأحدهما ، فتساويا فيها . . . واعلم أن ما رواه الشيخ من الأحاديث يعطي ما فصلناه نحن أولا . ويدل عليه حكمه عليه السّلام بأن العادة قاضية بأن المرأة تأتي بالجهاز من بيتها ، فحكم لها به ، وأن العادة قاضية بأن ما يصلح للرجال خاصة فإنه يكون من مقتنياته [ مقتضياته خ . ل ] دون مقتنيات المرأة ، وكذا ما يصلح للمرأة يكون من مقتنياتها دون مقتنيات الرجل ، والمشترك يكون للمرأة ، قضاء لحق العادة الشائعة . ولو فرض خلاف هذه العادة في وقت من الأوقات أو صقع من الاصقاع لم يحكم لها » .
وهو راجع إلى قول رابع غير ما سبق من الأصحاب ، وقد تبعه غير واحد من من تأخر عنه . بل ربما حاول بعضهم تنزيل كلام المشهور عليه .
وإن كان ذلك بعيدا جدا ، كما في الجواهر .
وكيف كان فيشكل . .
أولا : بأن مراده من الرجوع للقضاء العرفي إن كان هو لزوم العمل على ما يرى العرف حجيته ولزوم العمل عليه كاليد - كما قد يظهر من أول كلامه - فهو وإن كان في محله ، إلا أن اللازم تقييده بما إذا أحرز حجيته شرعا تبعا للعرف . مع أن المناسب حينئذ تعيين تلك الحجج ، لأنه مورد
مسائل معاصرة في فقه القضاء — صفحة 240
مساهمون: السيد محمد سعيد الحكيم
ص٢٤٠