الطلاق كأن يقول - بعد إنشاء الزوجة : بذلتك لتخلعني - قبلت ذلك . فأنت على ما بذلت مختلعة فيكون المقام مثل الإبراء والطلاق ، وتصوّر أنّ الطلاق جزء المملّك غير صحيح بل هو شرط فعل ، غاية الأمر لو لم يف بالشرط ، يكون الباذل بالخيار .
المسألة الخامسة : في اشتراط عدم التزوّج والتسري
لا شكّ أنّه إذا شرط ما يخالف مقتضى العقد ، كما إذا قال : بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا أجرة ، أو أنكحتك بشرط أن لا تتمتّع أبدا ، فالشرط والمشروط باطلان ، لاستلزامه إنشاء أمرين متناقضين فانّ البيع لا ينفك عن الثمن ، ولا الإجارة عن الأجرة ، ولا النكاح عن التمتّع . إنّما الكلام إذا شرط ما يخالف الشرع كأن تخرج من البيت متى شاءت ، أو يكون الطلاق بيدها أو لا يقسم ضرّتها ، ولا يبذل نفقتها ، بطل الشرط « 1 » ، لقوله صلّى اللّه عليه وآله وسلم : من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه فلا يجوز ذلك له ، ولا عليه « 2 » ، إنّما الكلام في بطلان النكاح والمهر وللأصحاب في المسألة قولان :
1 - صحّة العقد والمهر دون الشرط وهو خيرة الشيخ في المبسوط « 3 » وابن البرّاج في المهذّب « 4 » وابن إدريس في السرائر « 5 » والمحقق في الشرائع « 6 » وغيره .
هامش
( 1 ) - وقد مثّل المحقّق تبعا لمن قبله ، باشتراط ترك التسرّي والتزوّج ، وقد عدلنا عنهما إلى ما في المتن لما سيوافيك من صحّة اشتراطهما وما نذكر في المقام من النقض والإبرام فإنّما هو مع قطع النظر عن المناقشة في بعض الأمثلة أعني ترك التسرّي والتزوّج .
( 2 ) - الوسائل : 15 ، الباب 38 من أبواب المهور ، الحديث 2 .
( 3 ) - الطوسي : المبسوط : 4 / 303 .
( 4 ) - ابن البرّاج : المهذّب : 2 / 206 على احتمال .
( 5 ) - ابن إدريس : السرائر : 2 / 589 .
( 6 ) - الجواهر : 31 / 95 ، قسم المتن .