وهل لهما الفسخ حينئذ لتبعّض الصفقة ؟ وجهان : الخيار لوجود المقتضي للفسخ ، وعدمه لأنّ التبعّض جاء مِن قبلهما فإنّ الخارج بالقرعة لو حلف لأخذ الجميع ، فكان التبعيض من قبله وعلى كلّ تقدير فإن فسخ أحدهما أخذ الآخر الجميع لعدم المزاحم ولا خيار له لأنّ المقتضي للخيار تبعّض الصفقة وقد انتفى ويحتمل وجود خيار لأنّه إذا ثبت له ابتداء يستصحب بقاؤه . « 1 »
يلاحظ عليه : أن لا فرق بين الصورتين ( وجود البيّنة وعدمها ) فكما يرجع إلى البائع عند عدم البيّنة ، فهكذا يرجع إليه عند وجودها فلو أقرّ بهما ، يكون المقرّ لهما بمنزلة ذوي اليد فيدخل تحت الصورة الأُولى من الصور الأربع الماضية في مبحث تعارض البيّنات ، وإن أقرّ بأحدهما يدخل تحت الصورة الثانية منهما وقد وقفت على حكمهما .
ووجهه ، أنّ من ملك شيئاً ملك الإقرار به ، فكما أنّ إقراره حجّة فيما إذا لم تكن هناك بيّنة ، فهكذا فيما إذا كانت بيّنة ، وقيام البيّنة إنّما يزاحم إقراره لثالث لاتّفاقهما على نفي الثالث ، وأمّا الإقرار لواحد منهما أو لكليهما فلا يزاحمه قيام البيّنة كعدم حجّيتهما في مفادهما المطابقي أي كون المالك واحد منهما فقط مثلًا وإن كانتا حجّة في مفادهما الالتزامي . وقد صرّح صاحب الجواهر بأنّ تصديق البائع يجعل المقرّ له بمنزلة ذي اليد . « 2 »
نعم نقل صاحب الجواهر عن كشف اللثام بعدم الاعتبار بإقراره لاعترافه بأنّه ليس له عليها يد ملك ولكنّه مشترك بين الصورتين ( وجود البيّنة وعدمها ) لأنّه في كلتا الصورتين غير مالك للمقرّ به وإنّما المالك أحد المشتريين أو كلاهما ، وقيام البيّنتين لا يفيد أكثر من إقراره بانّه ليس مالكاً الآن ولكن إقراره الآن من آثار مالكيته السابقة .
والحاصل أنّ الإقرار لهما يجعلهما كالمتنازعين في شيء إذا أقاما بيّنة ولهما يد
هامش
( 1 ) زين الدين العاملي ، المسالك : 2 / 439 .
( 2 ) الجواهر : 40 / 469 .