[ مسألة 15 : إذا أوصى بما عنده من المال للحجّ ندباً ولم يعلم أنه يخرج من الثلث أو لا لم يجز صرف جميعه ]
( مسألة 15 ) : إذا أوصى بما عنده من المال للحجّ ندباً ولم يعلم أنه يخرج من الثلث أو لا لم يجز صرف جميعه ، نعم لو ادّعى أن عند الورثة ضعف هذا أو أنه أوصى سابقاً بذلك والورثة أجازوا وصيّته ففي سماع دعواه وعدمه وجهان ( 1 ) .
شرح
تعلّق غرض الميت بالحج نفسه فإذا تلف ما خصص للصرف في مورد الوصية تبقى الوصية بحالها فيلزم إنفاذها لأن المفروض انّ الميت أحق بماله من الورثة غاية الأمر ان تقدير الثلث ليس بحسب مقدار التركة قبل التلف بل بحسب ما تبقى من التركة لأن الوصية نسبة تعلّقها مع حق الإرث بنحو الإشاعة فيرد التلف عليهما معاً وان كانت الوصية متقدمة ترتيباً على الإرث في الآثار الاخر .
وظاهر تعبير الماتن ( بقية الثلث ) يوهم تعليق وجوب الإجارة في الحج الندبي مرّة أخرى على ما إذا بقي من ثلث المقدار قبل التلف .
أما حكم الشك في الضمان فكما تقدم في المسألة السابقة الأصل عدم تحقق موجب للضمان .
( 1 ) المراد من فرض المسألة انّه إذا أوصى بقدر من المال عنده بالحج ندباً ولم يعلم انّ ما عنده كل تركته فما أوصى به زائد على الثلث أو انّ له مالًا غيره ليكون ما أوصى به بقدر الثلث أو من الثلث .
والصورة الثانية ان ينضم إلى ذلك دعوى الموصي بوجود مال ضعف الذي عنده في يد الورثة .
والصورة الثالثة هي ان ينضم إلى الشك دعوى الموصي بإجازة الورثة للوصية . أما حكم الصورة الأولى فلا يجوز العمل بالوصية مع الشك لاحتمال انّه يزيد على الثلث فلا يحرز موضوع وجوب أو صحّة الوصية .
وهل على الوصي لزوم التحري ؟ قد يقال بالأول لاحتمال كونه بقدر الثلث فيكون الوصي قد عطّل الوصية ، وبعبارة أخرى المقام يندرج في الفحص في الشبهات