والأحوط اشتراط أداء مقدار خمس الأرض عليه في عقد المعاوضة ( 99 ) ؛ لنفوذه في مورد عدم ثبوته ( 100 ) ، ولا يصحّ اشتراط سقوطه في مورد ثبوته ( 101 ) ،
شرح
عبّر بخصوص الاشتراء ، فلا خمس فيما انتقلت الأرض من مسلم إلى ذمّي بغير الشراء من المعاوضات . الثاني : إلغاء خصوصية الشراء والتعدّي إلى مطلق المعاوضات كما عن كاشف الغطاء ، أو إلى مطلق الانتقال ولو بالهبة ومجّاناً كما عن « البيان » و « اللمعة » و « الروضة » .
ولا يخفى : أنّه لا دليل على إلغاء خصوصية الشراء فيكتفى بمورد النصّ وهو خصوص الشراء نعم الأحوط التعدّي إلى مطلق المعاوضة ، بل الهبة المجّانية .
( 99 ) يعني أنّ أخذ الخمس من الذمّي فيما انتقلت الأرض إليه بغير الشراء من سائر المعاوضات والهبة جائز بالاشتراط عليه في ضمن عقد المعاوضة أو الهبة ، لا أنّ المعاوضة في نفسها مشروطة بأداء الخمس .
( 100 ) أي لنفوذ الشرط الجائز في مورد لم يثبت فيه الخمس ، فمع فرض عدم ثبوت الخمس فيما انتقل الأرض إلى ملك الذمّي بغير الشراء من المملّكات لا مانع من ثبوته من ناحية الاشتراط عليه في ضمن عقد المعاوضة .
( 101 ) أي لا يصحّ اشتراط سقوط الخمس عن الذمّي فيما تملك الأرض بخصوص الشراء ؛ لأنّ وجوب الخمس بالشراء ثابت بالسنّة واشتراط سقوطه مخالف للسنّة ، وكذلك اشتراط ثبوت الخمس على عهدة البائع المسلم مخالف للسنّة أيضاً ؛ فلا يجوز اشتراطه في ضمن عقد المعاوضة .