وقد يقال : ( هذا البيع غير صحيح ) من جهة ان أحد المتبايعين طفل ، أو ان إحدى البضاعتين ليست لها مالية - وهذا كلام في الشكل .
فربما يقال : ان الأصل عدم الصحّة في كلا القسمين من البيع لاستصحاب عدم الانعقاد .
وربما يقال : بالصحّة في كليهما لأصالة الصحّة في المعاملات .
وربما يقال : بالتفصيل ، وذلك بالصحّة في الموضوع لا في الشكل - كما اختاره شيخنا المرتضى - « قدّس سره » .
القانون لو اختلف فيه
المسألة 63 : مجلس الأمّة لا يحق له رفض ما قرّره شورى الفقهاء - لما تقدّم - أما شورى الفقهاء فلهم حقّ رفض ما قرّره مجلس الأمّة .
وأما لو اختلف شورى الفقهاء ، والقضاء ، فإن كان القاضي مقلّدا فلا حقّ له في الرفض والقضاء حسب ما يراه هو ، لوضوح ان المقلّد لا شأن له في الاستنباط .
وأما إذا كان القاضي مجتهدا فهو على قسمين :
الأول : أن يرى خلاف ما يراه شورى الفقهاء ، من جهة ما استنبطه هو من الأدلّة ، وهنا يلزم عليه أن يحكم بما يراه شورى الفقهاء ، لأن نظره حجّة بالنسبة إلى نفسه لا بالنسبة إلى المتنازعين الذين يقلّدان شورى الفقهاء كلا حسب أكثرية الآراء ، أو يقلّدان أحدهم - إذ يجوز في التقليد كلتا الصورتين .
الثاني : أن يرى خلافهم من جهة قطعه باشتباههم ، وحينئذ لا يحق له