انتهى .
وقد تقدم عن جامع المقاصد سقوط الضمان هنا بناء على اشتراط الكيل في القبض ، ولا يخلو عن قوة .
وهل يكتفى بالتخلية - على القول بعدم كونها قبضا - في سقوط الضمان ، قولان ، لا يخلو السقوط من قوة ، وان لم نجعله قبضا .
شرح
لان القبض كلا قبض حيث لا كيل ، والكيل مقوّم للقبض ( انتهى ) كلام التذكرة
( وقد تقدم عن جامع المقاصد ) عكس كلام التذكرة ، حتى أفتى ب ( سقوط الضمان هنا ) فيما إذا اخذه بلا كيل ( بناء على اشتراط الكيل في القبض ) إذ قد حصل القبض العرفي وهو كاف في عدم انطباق النبوي « التلف قبل القبض من مال بائعه » على المورد ، فالبائع ليس بضامن ( ولا يخلو ) كلام جامع المقاصد ( عن قوة ) لما تقدم .
( وهل يكتفى بالتخلية - على القول بعدم كونها قبضا - ) بل القبض :
الاعطاء أو الكيل ( في سقوط الضمان ، قولان ) .
قول بأنه ليس بقبض فلا وجه لسقوط الضمان .
وقول بأنه بمنزلة القبض ، فاللازم سقوط ضمان البائع ( لا يخلو السقوط من قوة ، وان لم نجعله قبضا ) اى لم نجعل التخلية ، قبضا .
ووجه القوة ان المنصرف من أدلة الضمان كون المتاع تحت سلطة البائع ، اما إذا خرج عن سلطته ، فاللازم العمل بمقتضى القاعدة ، وهو ان المال يذهب من كيس المشترى المالك له .
ولكن فيه نظر ، لان الحكم معلق بالقبض وقد فرض انه لم يحصل .