فاخذ المال المشترك حينئذ عدوانا موجب للضمان .
[ مبنى عدم الضمان في عكس القاعدة هو الأولوية والمناقشة فيها ]
ثم إن مبنى هذه القضية السالبة - على ما تقدم من كلام الشيخ في المبسوط - هي الأولوية .
وحاصلها : ان الرهن لا يضمن بصحيحه ، فكيف بفاسده .
وتوضيحه : ان الصحيح من العقد إذا لم يقتض الضمان - مع امضاء الشارع له - فالفاسد الّذي هو بمنزلة
شرح
في المال المشترك كان خاصا بصورة الشركة ، والمفروض انتفاء الشركة .
( فاخذ المال المشترك حينئذ ) اى حين بطلان الشركة ( عدوانا ) اى ليس أمانة شرعية ، ولا مالكية ، فهو : ( موجب للضمان ) مع أن صحيح الشركة لا يوجب الضمان .
ثم إن قوله : بناء على أنه لا يجوز ، هو في مقابل البناء على جواز التصرف في المال ، وان بطلت الشركة ، لان الاذن باق وان بطلت الشركة وانما كان الضمان : بناء على أنه لا يجوز التصرف ، لان مع جواز التصرف الناشئ من الاذن يكون المال أمانة مالكية ، فلا ضمان .
( ثم إن مبنى هذه القضية السالبة ) وهي : كلما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ( - على ما تقدم من كلام الشيخ في المبسوط - هي الأولوية ) في عدم الضمان .
( وحاصلها : ان الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده ) وهذه الأولوية ليست استحسانا ، بل قد استفيدت من الأدلة .
( وتوضيحه : ان الصحيح من العقد ) اىّ عقد كان ( إذا لم يقتض .
الضمان - مع امضاء الشارع له - ) قيد توضيحي ( فالفاسد الّذي هو بمنزلة