إلّا أنّ حقيقتهما ( 1 ) ليست كذلك ( 2 ) ، وقد ( 3 ) لا يحصل ربح ولا ثمرة فينبغي التمليك .
[ إيجابها أوصيت لفلان بكذا ]
( وإيجابها ( 4 ) أوصيت ) لفلان ( 5 ) بكذا ، ( أو افعلوا كذا بعد وفاتي ) ، هذا القيد ( 6 ) يحتاج إليه في الصيغة الثانية ( 7 ) خاصّة ، لأنّها ( 8 ) أعمّ ممّا بعد الوفاة . أمّا الأولى ( 9 ) فمقتضاها كون ذلك بعد الوفاة ، ( أو لفلان ( 10 ) بعد )
شرح
( 1 ) ضمير التثنية في قوله « حقيقتهما » يرجع إلى المضاربة والمساقاة .
( 2 ) المشار إليه في قوله « كذلك » هو التمليك .
( 3 ) أي يحتمل عدم حصول الربح في المضاربة والثمرة في المساقاة ، فلا يوجد فيهما التمليك حقيقة ، فينتقض عكس التعريف بهما أيضا .
عقد الوصيّة
( 4 ) الضمير في قوله « إيجابها » يرجع إلى الوصيّة . يعني أنّ الوصيّة من العقود المحتاجة إلى الإيجاب والقبول ، فإيجاب عقد الوصيّة قول الموصي :
أوصيت ، أو افعلوا كذا بعد وفاتي .
( 5 ) وهو الموصى له .
( 6 ) وهو قيد « بعد وفاتي » .
( 7 ) يعني لا يحتاج إلى القيد المذكور إلّا في قوله « افعلوا كذا » والصيغة الأولى غنيّة عنه .
( 8 ) أي الصيغة الثانية تشمل حال الحياة أيضا .
( 9 ) أي أمّا الصيغة الأولى - وهو قوله : « أوصيت » - فمقتضاها كون متعلّقها بعد الوفاة ، لدلالة لفظ الوصيّة على ذلك .
( 10 ) أي إيجاب الوصيّة أيضا قول الموصي : افعلوا لفلان بعد وفاتي كذا .