عدم حصول الملكية من زمان العقد كما ذكر المصنف ( ره ) .
وعلى الجملة مقتضى القاعدة هو الأخذ بقول المشهور كما هو واضح لا يخفى ، فافهم .
لا يقال إن غرض المصنف من دعوى كون الطائفة الأولى متقدمة على التائية لأجل الشهرة وان غرضه هو الشهرة في الفتوى ولكن مبنى المصنف أن الشهرة الفتوائية إذا قامت على خلاف الخبر الصحيح يكون موجبا لضعفه ووهنه واذن فتكون الروايات الدالة على حصول الملكية من حين العقد متعينة وهذا لا ينافي لكون الشهرة الموجبة لترجيح احدى الروايتين المتكافئتين هي الشهرة في الرواية دون الفتوى .
فإنه يقال نعم ولكنه على هذا لا تصل النوبة إلى التكافؤ أصلا ، بل يكون ما هو موافق للشهرة حجة وما هو مخالف لها غير حجة لإعراض المشهور عنها ، وقد فرض المصنف التكافؤ ثم رجح الطائفة الأولى بالشهرة في الفتوى كما لا يخفى .
والتحقيق أن يقال إنه بناء على الإغماض عن الحمل المذكور فلا بدّ من ترجيح ما هو المدرك للمشهور بعد فرض التكافؤ فإنها موافقة لعموم الكتاب وإطلاقه الدالة على حصول الملكية من الأول كما هو واضح .
ثم استدل على كل من قولي المشهور والشيخ بالنبوي المشهور الخراج بالضمان أما الاستدلال على قول المشهور فبتقريب أن المبيع في زمان الخيار المشترك أو المختص بالبائع في ضمان المشتري وخراجه له وبقاعدة التلازم بين ملك المنفعة وملك العين يثبت حصول الملك بنفس العقد .
وبعبارة أخرى أن يكون الضمان للمشتري في زمن الخيار يكشف كون المنفعة له كشفا لميّا ويكون المنفعة له يكشف كون العين داخلة في ملكه بالعقد كشفا إنيّا .
مصباح الفقاهة في المعاملات من تقرير بحث السيد أبو القاسم الموسوي الخوئي ( ط أنصاريان ) — صفحة 516
مساهمون: الشيخ ميرزا محمد علي التوحيدي التبريزي
ص٥١٦