مسألة 6 : إذا عقد على حرّة وعقد وكيله له على أمة وشكّ في السابق منهما لا يبعد صحّتهما وإن لم تجز الحرّة ، والأحوط ( 1 ) طلاق الأمة مع عدم إجازة الحرّة .
مسألة 7 : لو شرط في عقد الحرّة أن تأذن في نكاح الأمة عليها صحّ ، ولكن إذا لم تأذن لم يصحّ ، بخلاف ما إذا شرط عليها ( 2 ) أن يكون له نكاح الأمة ( 3 ) .
[ فصل في نكاح العبيد والإماء ]
فصل في نكاح العبيد والإماء ( 4 )
مسألة 1 : أمر تزويج العبد والأمة بيد السيّد ، فيجوز له تزويجهما ولو من غير رضاهما أو إجبارهما على ذلك ، ولا يجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه ، كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ ( 5 ) ، بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً ( 6 ) إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر ولولا مع إجازة المولى ؛ نعم ، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته ، لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً ، كبيع الفضوليّ مال غيره ؛ وأمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى ومن غيرهما ( 7 ) بتوقّع الإجازة ، فقد يقال بحرمته ( 8 ) لسلب قدرتهما وإن لم يكونا مسلوبي لعبارة ، لكنّه مشكل ( 9 ) ،
شرح
( 1 ) . الگلپايگاني : كما أن الأحوط طلاق الحرة عند اختيار فسخ عقد نفسها ، بل لا يترك الاحتياط بطلاقها عند عدم إجازة الحرة مطلقا ، اختار الفسخ أو لا ، مراعاة للعلم الإجمالي .
( 2 ) . الگلپايگاني : قد مرد أن الشرط المذكور بمنزلة الإذن ، فيصح نكاح الأمة ما لم تظهر الكراهة .
( 3 ) . الخوئي : لا أثر لهذا الشرط ، إلا أن يرجع إلى اشتراط الوكالة للزوج في الإذن من قبلها .
( 4 ) . الامام الخميني : قد أغمضنا عن هذا الفصل والفصلين التاليين مما تتعلق بالعبيد والإماء ، لعدم الابتداء بهما .
( 5 ) . الگلپايگاني : وكانا صغيرين .
( 6 ) . الخوئي : ليس هذا حراما شرعيا ، بل هو داخل في نية المعصية وهي نوع من التجرى .
الگلپايگاني : على الأحوط
( 7 ) . الخوئي : في العبارة تشويش ، والمراد ظاهر ، فإن موضع هذه العبارة قبل سطرين ، يعنى بعد قوله : « نعم لو كان ذلك » كما يظهر وجهه بأدنى تأمل .
( 8 ) . الخوئي : لا وجه للقول بالحرمة أصلا ، فإن سلب القدرة لا يكون منشأ للحرمة وإنما يكون منشأ لعدم النفوذ .
( 9 ) . الگلپايگاني : إلّا مع نهي المولى ، حيث إنّ مخالفته حرام تكليفاً ، وأمّا نفوذه فموقوف على إجازة المولى .