أو بعضه أو تقييده بكونه من مال معيّن والمفروض تلفه أو اشتراط خيار الفسخ للضامن أو اشتراط شيء على المضمون له أو اشتراط كون الضمان بما يسوّي أقلّ من الدين ، قدّم قول المضمون له .
مسألة 3 : لو اختلف الضامن والمضمون عنه في الإذن وعدمه أو في وفاء الضامن حتّى يجوز له الرجوع وعدمه أو في مقدار الدين الّذي ضمن وأنكر المضمون عنه الزيادة أو في اشتراط شيء على المضمون عنه ( 1 ) أو اشتراط الخيار للضامن ( 2 ) ، قدّم قول المضمون عنه . ولو اختلفا في أصل الضمان أو في مقدار الدين الّذي ضمنه وأنكر الضامن الزيادة ، فالقول قول الضامن .
مسألة 4 : إذا أنكر الضامن الضمان فاستوفى الحقّ منه بالبيّنة ، ليس له الرجوع على المضمون عنه المنكر للإذن ( 3 ) أو الدين ( 4 ) ، لاعترافه بكونه اخذ منه ظلماً ؛ نعم ، لو كان مدّعياً مع ذلك للإذن في الأداء بلا ضمان ولم يكن منكراً لأصل الدين ، وفرض كون المضمون عنه
شرح
( 1 ) . الامام الخميني : أي في عقد آخر
الگلپايگاني : في ضمن عقد خارج ، حيث إنّ المضمون عنه ليس طرفاً في عقد الضمان حتّى يشترط فيه شيء عليه ، واحتمال كونه ملزماً بما اشترطا عليه برضاه وإذنه لا وجه له
مكارم الشيرازي : فيه إشكال ظاهر أشار إليه جمع من أكابر المحشّين ، وهو أنّه من قبيل الشروط الابتدائيّة ، لأنّ العقد إنّما هو بين الضامن والمضمون له ، فالمضمون عنه ليس طرفاً في عقد الضمان إلّا أن يؤخذ الشرط في ضمن عقد خارج . وما قد يقال إنّه من قبيل « ألق متاعك في البحر وعلىّ عوضه » فليس بصحيح ، لأنّه راجع إلى ضمان أصل العين ، والكلام هنا في الشرائط الزائدة
( 2 ) . مكارم الشيرازي : فيه نظر ، لأنّه يرد عليه إشكالان : الأوّل : ما عرفت من أنّ اشتراط الخيار للضامن أو المضمون له محلّ إشكال ( فراجع المسألة الخامسة وما علّقنا عليها ) . الثاني : أنّ الخيار إن كان في ضمن عقد الضمان ، فليس المضمون عنه طرفاً له حتّى يصحّ له طرح الدعوى ؛ وإن كان في ضمن الإذن ، فليس الإذن من العقود ؛ اللّهم إلّا أن يكون في ضمن عقد خارج لازم ، وهو خلاف ظاهر الكلام
( 3 ) . الگلپايگاني : قيد كون المضمون عنه منكراً للإذن أو الدين غير محتاج إليه ، لأنّ الحكم في صورتي الاعتراف والإنكار واحد وإرجاع القيد إلى الضامن لا مصحّح له
( 4 ) . الخوئي : الظاهر أنّه لا فرق بين صورتي الإنكار وعدمه
مكارم الشيرازي : القيد الأخير غير لازم ، فإنّ الضامن إذا كان منكراً للضمان لا يرجع إلى المضمون عنه ، سواء اعترف بالإذن أو الدين أو لا ، إلّا أن يكون هذا القيد توطئة لما يأتي في المسألة الآتية