الأخير ( 1 ) ؛ وإن علم جنسه ولم يعلم مقداره ، بأن تردّد بين الأقلّ والأكثر ، أخذ بالأقلّ المتيقّن ودفعه إلى مالكه إن كان معلوماً بعينه ، وإن كان معلوماً في عدد محصور فحكمه كما ذكر ، وإن كان معلوماً في غير المحصور أو لم يكن علم إجماليّ أيضاً تصدّق به عن المالك بإذن الحاكم أو يدفعه إليه ؛ وإن لم يعلم جنسه وكان قيميّاً فحكمه كصورة العلم بالجنس ، إذ يرجع إلى القيمة ( 2 ) ويتردّد فيها بين الأقلّ والأكثر ( 3 ) ، وإن كان مثليّاً ففي وجوب الاحتياط وعدمه وجهان ( 4 ) .
مسألة 32 : الأمر في إخراج هذا الخمس إلى المالك ، كما في سائر أقسام الخمس ، فيجوز له الإخراج والتعيين من غير توقّف على إذن الحاكم ، كما يجوز دفعه من مال آخر ( 5 ) وإن كان الحقّ في العين .
مسألة 33 : لو تبيّن المالك بعد إخراج الخمس ، فالأقوى ضمانه ( 6 ) ، كما هو كذلك في
شرح
( 1 ) . الامام الخميني : بل الأقوى القرعة أيضاً
الخوئي : الحكم فيه وفيما بعده كسابقه
الگلپايگاني : إن لم يتمكّن من الأوّل ، كما مرّ
( 2 ) . الامام الخميني : الاشتغال بالقيمة في ضمان الإتلاف ؛ وأمّا في ضمان اليد فمحلّ إشكال ، بل لا يبعد فيه وجوب الاحتياط ، كما في المثلي أيضاً لا يبعد ذلك ، وكذا يجري الاحتياط إذا كان الاشتغال بنفس الأجناس بواسطة عقد من العقود
( 3 ) . الگلپايگاني : فيما اشتغلت الذمّة بالقيمة كما في الضمانات ؛ وأمّا إذا اشتغلت بنفس العين كما في العقود ، فحكمه حكم المثليّين والأقوى وجوب الاحتياط في المتباينين بتحصيل المراضاة مع الإمكان ، وإلّا فيوزّع على محتملات ما اشتغلت به الذمّة ، ففي المردّد بين جنسين يعطى نصف كلّ منهما وبين الثلاث ثلث كلّ منها وهكذا
( 4 ) . الخوئي : الأقوى التصالح مع المالك إن أمكن ، وإلّا فالمرجع فيه القرعة
( 5 ) . الامام الخميني : الأحوط أن يكون الدفع من مال آخر إذا كان عروضاً برضا المستحقّ أو وليّ الأمر وإن كان عدم الاعتبار لا يخلو من وجه
الخوئي : على تفصيل يأتي [ في هذا الفصل ، المسألة 75 ]
( 6 ) . الامام الخميني : بل الأحوط فيه وفيما يليه
الخوئي : والأظهر عدمه فيه وفي التصدّق بمجهول المالك
الگلپايگاني : بل الأقوى عدم الضمان ، والحكم في المقيس عليه منصوص
مكارم الشيرازي : بل هو الأحوط