. . . . . . . . . .
شرح
- هو اختصاص ثبوت الأرش بصورة التصرف المانع عن الرد لتدارك ضرر المشتري
لا لتعيين أحد طرفي التخيير بفقد الآخر
قال قدس سره هناك :
وقد يتكلف لاستنباط هذا الحكم « 123 » 1 من سائر الأخبار
وهو صعب ، وأصعب من جعله مقتضى للقاعدة
إلى آخر ما أفاده هناك عطر اللّه مرقده . راجع المصدر نفسه ص 216 وقد استدل الآخرون : بأن التخيير بين الرد ، والامساك بالأرش على طبق القاعدة بعدة وجوه :
( الأول ) :
إن لوصف الصحة أهمية خاصة عند المتعاملين
وحيث إنه خارج عن حقيقة العوضين
وأنه من أهم المقاصد المترتبة على المعاوضة
فلا بد أن يتدارك بالمال لو شاء المشتري ذلك ، ولم يفسخ البيع
( الثاني ) : إن في مورد سقوط الرد يتعين على البائع تدارك ضرر المشتري بالأرش ، وذلك لقاعدة ضمان اليد ، لا ضمان المعاوضة
( الثالث ) : إن بناء العقلاء في معاملاتهم ، ومعاوضاتهم على احراز أصل المالية في ثبوت العوضين
فأخذ مال من أحد الطرفين بعنوان المعاوضة
يقتضي دفع ما يقابل هذا المقدار من المال إليه ، لقاعدة اليد المرتكزة في نفوس المتعاملين والمتعاوضين
وثمرة كون الأرش على طبق القاعدة :
هو أنه يجري في جميع المعاوضات ، مع فقد وصف الصحة ، ولا يختص بالبيع كما يظهر من المحقق قدس سره في عوض الخلع على ما قيل
وعن العلامة قدس سره في الهبة المعوّضة ، ومال الكتابة
وعن الشهيد الثاني قدس سره في المسالك في المهر
ثم لا يخفى عليك أن الثمرة المترتبة على ثبوت الأرش
إنما هي بملاحظة تعيب المبيع بالمواد الكائنة بهذه الأمراض قبل السنة لا بظهورها بعد العقد ، والقبض ، فإنها إذا لوحظت هذه الأمراض من حيث ظهورها في أثناء السنة
إذا تكون حادثة في ملك المشتري
هامش
( 123 ) راجع الحاشية الجديدة بهذا الرقم في آخر الكتاب