على اليد إن كان هو المستند في الضمان في العقود الفاسدة .
وإن كان ( 1 ) المستند دخوله في ضمان العين .
أو قلنا بأن خروج الهبة من ذلك العموم مانع عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه ( 2 ) مصداقا لها : كان الأصل البراءة أيضا
شرح
- كل واحد من المتعاقدين .
فيحكم حينئذ بضمان كل واحد منهما فيما صار في يده ، لشمول قاعدة : على اليد ما اخذت ، لأن ثبوت اليد على مال الغير قطعي .
أما كونه بلا عوض فمشكوك فيه فتجري القاعدة المذكورة :
هذا إذا كان المستند في ضمان العقد الفاسد قاعدة :
( كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) المستفادة هذه القاعدة من قاعدة : على اليد .
( 1 ) أي وأما إذا كان المستند في الضمان قاعدة :
من أقدم ، ودخول كل من المتعاقدين في ضمان العين .
أو قلنا : إن خروج الهبة عن عموم على اليد ما اخذت مانع عن الرجوع إلى تلك القاعدة في الموارد التي يحتمل كون العقد مصداقا لتلك القاعدة :
فهنا يحكم أيضا ببراءة الذمة بالنسبة إلى ما في يده ، لأن الأصل عدم إقدامه على الضمان ، إذ القاعدة المذكورة بعد أن خصصت بالهبة ثم شك في عقد أنه هبة ، أو بيع فالتمسك بقاعدة : على اليد ، والرجوع إليها يكون من الرجوع إلى العموم في الشبهات المصداقية وهو ممنوع .
بل في مثله لا بدّ من الرجوع إلى استصحاب حكم المخصص .
( 2 ) اي احتمل كون العقد مصداقا لتلك القاعدة كما عرفت .