فالضمان بالمثل ، أو القيمة إن ثبت فحكم شرعي تابع لدليله ( 1 ) وليس مما اقدم عليه المتعاقدان .
هذا ( 2 ) كله مع أن مورد ( 3 ) هذا التعليل ( 4 ) أعم من وجه ( 5 ) من المطلب ، إذ قد يكون الإقدام موجودا ولا ضمان كما قبل القبض
وقد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقق الضمان كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري
وكما إذا قال : بعتك بلا ثمن ، أو آجرتك بلا اجرة ( 6 )
شرح
( 1 ) فإن وجد دليل نحكم بالضمان ، وإن لم يوجد لم نحكم .
( 2 ) وهو أن الضمان المخصوص قد ارتفع بفساد العقد ، والضمان المطلق لم يقدما عليه .
( 3 ) وهو العقد الفاسد .
( 4 ) وهو الإقدام على الضمان كما افاده الشيخ
( 5 ) اى بين الإقدام والضمان من النسب الأربعة عموم وخصوص من وجه ، لهما مادة اجتماع ، ومادتا افتراق .
أما الاجتماع فكما لو تلف المبيع بالعقد الفاسد في يد المشتري فهنا يصدق الإقدام ، ويصدق الضمان .
وأما مادة الافتراق من جانب الضمان : بأن يكون الإقدام موجودا والضمان ليس موجودا فقد ذكره الشيخ في المتن .
وأما مادة الافتراق من جانب الإقدام : بأن يكون الضمان موجودا والاقدام ليس موجودا فكما ذكره الشيخ في المتن .
( 6 ) فإن عقد البيع بلا ثمن ، والإجارة بلا اجرة فاسد ، فالضمان موجود ، والإقدام ليس موجودا .