معينا للمسمى من الطرفين ، ولا رجوع ( 1 ) إلى قيمة المثل حتى يكون له الرجوع بالتفاوت ، ومع حصوله ( 2 ) في يد الغاصب ، أو تلفه ( 3 ) فيها فالقول بأنه ( 4 )
شرح
والتعاقب ، فإن التفريط لو كان كذلك لملك الطرف الثاني بمجرد تلف المأخوذ بالمعاطاة في يد صاحبه .
بخلاف ما إذا كان التفريط بنحو العرضي وفي ظرف واحد ، فإنه لا يوجب التملك للطرف الثاني .
( 1 ) هذا من لوازم القاعدة الخامسة أيضا اي يلزم بناء على ذلك أن لا يكون رجوع لاحد المتعاطيين على الآخر في صورة التلف السماوي من جانب واحد ، ولا لكليهما لو كان التلف من الجانبين : إلى قيمة المثل حتى يكون لأحدهما ، أو لكليهما حق الأرش : وهو التفاوت لما بين السعرين ، مع أنه لا بدّ من الرجوع إلى ذلك وهو حق ثابت شرعا وعرفا .
( 2 ) اي ومع حصول التلف .
هذا من لوازم القاعدة الخامسة أيضا اي يلزم على القول بذلك أن يكون المطالب من الغاصب في المأخوذ بالمعاطاة لو غصبه شخص واستقر في يده ، أو تلف عنده .
إما القابض ، حيث إنه المالك له بالمعاطاة ، لأن الغصب هو السبب للملكية .
والقول بأن الغصب هو السبب للتمليك شيء عجيب وغريب ، حيث لم يسمع لحد الآن أن يكون الغصب من المملكات الشرعية واحد أسبابها .
( 3 ) أي تلف المأخوذ بالمعاطاة في يد الغاصب كما عرفت آنفا .
( 4 ) أي القابض هو المطالب من الغاصب .