الضمان إشكال ينشأ : من أنّه لم يُحدث في الوديعة قولًا ولا فعلًا ، فلم يضمن ، كما لو لم يَنْو ، وهو قول أكثر الشافعيّة « 1 » ، ومن أنّه ممسك لها بحكم نيّته ، كما أنّ الملتقط إذا نوى إمساك اللقطة لصاحبها ، كانت أمانةً ، وإن نوى الإمساك لنفسه ، كانت مضمونةً ، وهو قول ابن سريج من الشافعيّة 2 .
وفرّق المذكورون بين الوديعة واللقطة بأنّه في الوديعة لم يُحدث فعلًا مع قصد الخيانة ، وفي اللقطة أحدث الأخذ مع قصد الخيانة ، ولأنّ سبب أمانته في اللقطة مجرّد نيّته ، فضمن بمجرّد النيّة ، بخلاف الوديعة « 3 » .
فروع :
أ - لو أخذ الوديعة على قصد الخيانة ، فالأقوى : الضمان
؛ لأنّه « 4 » لم يقبضها على سبيل الأمانة ، بل على سبيل الخيانة .
وللشافعيّة وجهان « 5 » .
ب - قياس ابن سريج في الضمان إذا نوى المستودع الأخذَ والتصرّفَ ولم يفعل على ما إذا أخذ الوديعة من مالكها على قصد الخيانة « 6 » « 7 » غير تامٍّ .
هامش
( 1 ) ( 1 و 2 ) المهذّب - للشيرازي - 1 : 369 ، البيان 6 : 442 ، العزيز شرح الوجيز 7 : 304 ، روضة الطالبين 5 : 297 .
( 3 ) الوجيز 1 : 285 ، العزيز شرح الوجيز 7 : 304 .
( 4 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لأنّها » .
( 5 ) العزيز شرح الوجيز 7 : 304 .
( 6 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة زيادة : « في الضمان » . وهي متكرّرة .
( 7 ) العزيز شرح الوجيز 7 : 304 .