پس اگر بخواهند شرط كنند ، در ضمن عقد لازم ديگر شرط نمايند . و بعد از آن كه شرط كردند بايد صيغه ضمان درك را بخوانند و به همان شرط اكتفا نكنند ( 1 ) . زيرا كه شرط ناقل نمىشود . و اين قسم ضمانت ( 2 ) را بايع از براى مشترى و مشترى از براى بايع مىتواند كرد ( 3 ) . ششم از عقود لازمه حواله است .
و محل وى [ آن ] نيز ، دين است نه عين پس فرق وى [ آن ] با ضمانت در نزد بعضى از فقهاء ، آن است كه ضمان بريء صحيح و محال عليه بودن بريء ، صحيح نيست .
و در نزد مشهور كه محال عليه بودن بريء را جايز مىدانند و حقّ نيز همين است ( 4 ) ، آن است كه : ضمان تعهّد مالى است كه در ذمّه غير است ، چه
شرح
( 1 ) اگر شرط حصول نفس ضمانت در ضمن اين عقد كردهاند ، صيغهء ديگر لازم نيست و اگر شرط كردهاند كه بعد از عقد بيع صيغهء ضمانت يا رهن مثلا خوانده شود ، بايد على حده بخوانند و ناقل نمودن شرط هم معنى ندارد . شرح
( 2 ) يعنى ضامن درك گذاشتن . شرح
( 3 ) چنانچه اجنبى از براى هر دو مىتوانست بكند . شرح
( 4 ) بهتر در فرق اين است كه گفته شود كه ايجاب ضمان به مقتضاى لفظ ضمان از آن شخص بايد باشد كه مال به ذمّهء او مىرود كه خودش اين مال را به ذمّه خودش بكشد از ذمّه ديگرى و ممكن بود كه در اينجا هم رضاى سه نفر شرط مىشد : موجب كه ضامن است و قابل كه مضمون له است و آن شخص كه مال را از ذمّه او برمىدارند كه مضمون عنه بوده باشد . و لكن رضاى اين شخص شرط نشده ، بلكه از جانب او ضامن مىتوان شد ، خواه او بداند و خواه نداند و بر تقدير دانستن ، راضى باشد يا نباشد و امكان اشتراط رضاى اين شخص ، از جهت اين است كه تصرّف كرده