و همين كه اين صيغه خوانده شد ، كنيز بر مولاى خود ، حرام مىشود ، مثل ساير زنان شوهر دار . و طلاق وى در دائمى و ابراء وى در عقد انقطاع ، در دست غلام است ( 1 ) است نه مولى .
و اگر مولى كنيز خود را از براى خود عقد نمايد ، عقدش باطل است ( 2 ) ، و لكن حلَّيت به ملك ، باقى است .
و اگر زنى تزويج شود به عبد خود ، نيز عقدش باطل است ( 3 ) و حليّت [ عبد براى خانم و مولاة ] به سبب ملك نيز ، از اصل
شرح
( 1 ) بدان كه مقتضاى قاعده اين است كه هر دو در دست غلام نبوده باشد ، بلكه در دست مولى باشد چنانچه اصل تسليط زوجيّت در دست مولى بود قطع زوجيت از جانب غلام هم در دست مولى بوده باشد كه او طلاق بدهد يا ابراء باقى مدّت را بكند إلَّا اين كه مشهور شده است قاعده « الطَّلاق بيد من أخذ بالسّاق » و مدرك قاعده مزبوره ضعيف است و بر فرض صحت مىشود كه مراد از أخذ بالساق كنايه از صاحب تسلَّط نكاح بوده باشد كه در اينجا مولى مىشود و در ساير جايها بولىّ صغير و حاكم شرع هم صدق مىكند و لا أقلّ كه منصرف به أحرار كبار يا تنها به أحرار منصرف باشد ظاهر قاعده ، نه اين كه تعميم داشته باشد و بر فرض تعميم مخصّصات بسيار دارد ، مثل اين كه حاكم شرع از جانب غايب در بعض موارد مىتواند طلاق بدهد و گذشته از اينها إلحاق مسأله ابراء درست نيست ، زيرا كه او را طلاق صدق نمىكند . و حقّ اينست كه مولى طلاق و ابراء به عمل مىآورد نه عبد چنانچه امر طلاق و ابراء در صغير هم بدست ولى و در غايب بدست حاكم شرع است كه با ملاحظه غبطه و مصلحت مىتواند بكنند فتأمّل . شرح
( 2 ) زيرا كه مثل عقد دوباره مىشود بر زوجه معقودهء خود . شرح
( 3 ) نه از جهت اين كه عبد نمىتواند حرّه را بگيرد مطلقا ، بلكه از جهت نصّ و إجماع است . شرح