مسألة 39 - إذا تصرّف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه ، كما إذا باعه مثلا ، فيجوز لوليّ الخمس ، الرجوع عليه كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه .
[ 1 ] ويجوز للحاكم أن يمضي معاملته .
شرح
على الدليل المفقود في المقام ، فالأظهر ما اختاره الماتن رحمه الله من بقائه .
والظاهر دورانه بين المحذورين فلا طريق إلى الاحتياط بدفعه إلى الهاشمي بقصد ما في الذمّة ولو بإذن الحاكم لأنّ مصرف المظالم غير الهاشمي معيّنا ومصرف الخمس ، الهاشمي معيّنا فتأمّل فالأظهر ما اختاره الماتن ره .
وأمّا صورة الشكّ في المقدار ودورانه بين الأقل والأكثر فقد مرّ أن الأقوى جريان البراءة ، في الواحدة والثلاثين ، فراجع .
( مسألة 39 ) : قد تقدّم في بيان مصرف هذا الخمس انّه كغيره من مواضع وجوبه يترتّب عليه أحكامه ، ومنها ما عنونه الماتن رحمه الله في المسألة السابقة من بقائه بعد الإتلاف فيكون المال المختلط بالحرام قبل أداء خمسه مالا مشاعا أو تعلَّق به حقّ أربابه فعلى القول الحق من تعلَّقه بالعين بالمعني الَّذي اختاره الماتن ( ره ) في الزكاة وسيجئ هنا من كونه على النحو الكلَّي في المعيّن يكون البيع فضوليّا متوقّفا على الإجازة ، وعلى ما ذكرنا من كون تعلَّقه بالعين كتعلَّق حقّ المرتهن بالمرهون ، أو تعلَّق النذر بالمنذور التصدّق يكون البيع صحيحا ، وأيّهما أدّى الخمس يسقط الحق .
[ 1 ] فقوله رحمه الله : ( ويجوز للحاكم أن يمضي معاملته إلخ ) مبنيّ على مختاره والَّا فيمكن أن يقال : بلزوم المعاملة مع لزوم مقدار الخمس امّا على البائع في ذمّته حيث تصرّف في متعلَّقه بالنقل الَّذي هو بحكم التلف ، أو على المشتري في العين التي هي متعلَّق الحكم .
وأمّا ( دعوي ) عدم الولاية أصلا للحاكم هنا استنادا إلى أن الأداء الخارجي