بالابتياع مع علمه بعدم تمكَّن البائع من التسليم جاز ، وينتقل إليه ( 1 ) . ولا يرجع على البائع - لعدم ( 2 ) القدرة - إذا كان البيع على ذلك ( 3 ) مع العلم ، فيصحّ ( 4 ) بيع المغصوب ونحوه ( 5 ) .
نعم ( 6 ) ، إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يقبض عرفا ، لم يصحّ المعاوضة عليه بالبيع ، لأنّه ( 7 ) في معنى أكل مال بالباطل . وربما احتمل إمكان المصالحة عليه ( 8 ) .
شرح
( 1 ) أي : وينتقل المبيع - المتعذّر تسليمه - إلى المشتري .
( 2 ) علة للمنفي وهو الرجوع على البائع ، يعني : لا يثبت خيار للمشتري لأجل عدم قدرة البائع على التسليم .
ولكن قيل بجواز رجوعه على البائع من باب تلف المبيع قبل القبض .
وفيه : أنّ مورده التلف ، وصدقه على غير مقدور التسليم محل تأمّل .
( 3 ) يعني : إذا كان البيع مبنيّا على رضا المشتري بالابتياع - مع علمه بعدم قدرة البائع على التسليم - صحّ .
( 4 ) هذا متفرع على إلغاء شرطية القدرة على التسليم ، وكفاية تمكن المشتري من التسلَّم ، أو الإقدام على الشراء عالما بعجز البائع عن استنقاذ المال من الغاصب .
( 5 ) كالمجحود ، فهو كالمغصوب من حيث عدم قدرة البائع على تسليمه للمشتري .
( 6 ) هذا استدراك على قوله : « لا أنها شرط في أصل صحة البيع » وتقدم توضيحه بقولنا : « الثاني بطلان البيع . . . الخ » .
( 7 ) تعليل لقوله : « لم يصح » والضمير راجع إلى البيع والتعاوض ، المستفاد من العبارة .
( 8 ) أي : على المبيع الذي لا يتمشّى قبضه عرفا . ووجه جواز المصالحة عليه :
عدم كون الصلح مبادلة مال بمال ، حتى لا تصدق في المقام ، بل حقيقة الصلح التسالم ، وهو متحقق هنا .