* ولو شرطت انتفاء النكاح عند التحليل بطل العقد على رأي ، ولا يبطل بالقصد ، ولو شرط الطلاق بطل الشرط .
ونكاح الشغار باطل ، وهو جعل مهر كلّ من المرأتين بضع الأخرى ،
شرح
قوله رحمه الله : « ولو شرطت انتفاء النكاح عند التحليل بطل العقد على رأي » .
أقول : هذه المسألة مذهب الشيخ في المبسوط ، للإجماع على بطلان العقد فيها ، ولأنّ النبيّ صلَّى الله عليه وآله لعن المحلَّل والمحلَّل له ( 1 )( 1 ) « المبسوط » ج 4 ، ص 247 . والحديث مرويّ في « سنن ابن ماجة » ج 1 ، ص 622 ، ح 1934 - 1936 ، باب المحلَّل والمحلَّل له ، « سنن أبي داود » ج 2 ، ص 562 ، ح 2076 ، باب في التحليل ، « سنن الترمذي » ج 3 ، ص 427 - 428 ، ح 1119 - 1120 باب ما جاء في المحلَّل والمحلَّل له .. والمراد به من لم يستكمل الشرائط ، ولأنّ العقد على هذا الشرط لا يتمّ ، وبدون هذا الشرط غير مرضيّ به .
ونقل المحقّق أنّه يلغو الشرط ويصحّ العقد ( 2 )( 2 ) « شرائع الإسلام » ج 2 ، ص 245 .، للأصل ، ولأنّه لا مدخل للشرط هنا في تجهيل عوض ، ولا توقّف للعقد عليه في نفسه فكان وجوده كعدمه ، ولعموم : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » ( 3 )( 3 ) المائدة ( 5 ) : 1 .وغيره ، ولأنّه كشرط الطلاق فإنّه فاسد ، ولا يبطل العقد في الأصحّ .
وقد قال به الشيخ ( 4 )( 4 ) « المبسوط » ج 4 ، ص 247 .فكذا هذا . ونقله بعضهم عن الشيخ أيضا ( 5 )( 5 ) الناقل هو فخر المحقّقين في « إيضاح الفوائد » ج 3 ، ص 124 .، كأنّه حمل على مذهبه في الشرط الفاسد في البيع .