[ 3589 ] مسألة 22 : يجوز الضمان بشرط الرهانة فيرهن بعد الضمان ، بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهناً بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان .
[ 3590 ] مسألة 23 : إذا كان على الدين الذي على المضمون عنه رهن فهل ينفكّ بالضمان أو لا ؟ يظهر من « المسالك » و « الجواهر » انفكاكه ( 1 ) لأنّه بمنزلة الوفاء ، لكنّه لا يخلو عن إشكال . هذا مع الإطلاق ، وأمّا مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتّبع .
[ 3591 ] مسألة 24 : يجوز اشتراط الضمان في مال معيّن على وجه التقييد ( 2 ) ، أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام ، وحينئذٍ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه ، وعلى الأوّل إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان ويرجع المضمون له على المضمون عنه ، كما أنّه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته ، وعلى الثاني لا يبطل بل يوجب الخيار ( 3 ) لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما ، ومع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ . وأمّا جعل الضمان في مال معيّن من غير اشتغال ذمّة الضامن ، بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال فلا يصحّ .
[ 3592 ] مسألة 25 : إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه ، فإن قلنا : إنّ الضامن هو المولى للانفهام العرفي أو لقرائن خارجيّة يكون من اشتراط الضمان في مال معيّن وهو الكسب الذي للمولى ، وحينئذٍ فإذا مات العبد تبقى ذمّة
هامش
( 1 ) وهو الظاهر .
( 2 ) لا يظهر معنى معقول لتقييد الضمان ، الذي هو عبارة عن اشتغال ذمّة الضامن بما على عهدة المضمون عنه بالمال المعيّن الموجود في الخارج ، إلَّا إذا كان بنحو الكلَّي في المعيّن ، حيث إنّه يجتمع فيه الذمّة والمعيّن معاً ، فيكون ضمانه في حدوده ولا يتجاوز عنه ، فإذا تلف الجميع يرتفع اشتغال الذمّة ، ومع بقاء مقداره أو بعض منه يتعيّن للأداء .
( 3 ) قد مرّ الإشكال في ثبوت الخيار في الضمان مطلقاً .