فالظاهر عدم ضمانه ، وكون جميع تركته للورثة ، وإن كان لا يخلو
عن إشكال ( 1 ) بمقتضى بعض الوجوه الآتية ( 2 ) ، وأما إذا علم ببقائه في
يده إلى ما بعد الموت ولم يعلم ( 3 ) أنه موجود في تركته الموجودة أو
لا بأن كان مدفونا في مكان غير معلوم ، أو عند شخص آخر أمانة
أو نحو ذلك ، أو علم بعدم وجوده في تركته مع العلم ببقائه في يده
بحيث لو كان حيا أمكنه الإيصال إلى المالك ، أو شك في بقائه في يده
وعدمه أيضا ففي ضمانه في هذه الصور الثلاث وعدمه خلاف وإشكال
على اختلاف مراتبه ، وكلمات العلماء في المقام وأمثاله كالرهن والوديعة
ونحوهما مختلفة ، والأقوى الضمان ( 4 ) في الصورتين الأوليين لعموم
شرح
( 1 ) لكنه غير وجيه . ( الإمام الخميني ) .
( 2 ) وسيتضح ضعفه بالمراجعة إلى الحاشية الآتية . ( آقا ضياء ) .
( 3 ) بعدما كانت يده الأخرى مما يحتمل خروجه عن مورد ابتلاء الوارث أو
علم بخروجه عنه كما في الفرض الثاني كانت يده الأخرى بالنسبة إلى المال
المحتمل كونه له بلا معارض فيحكم بكونه للورثة نعم للمالك بدل الحيلولة من
ماله الموجود فيكون أسوة الغرماء في أخذ بدل ماله من الموجود ومن هنا ظهر
حال صورة الشك في بقائه في يده مع الجزم بعدم كونه في الموجود أو الشك
فيه من الأول وأما لو علم سابقا كونه في الموجود وشك في بقائه فيه
فاستصحاب بقاء يده السابقة على مال الغير في الأعيان الموجودة يوجب
سقوط يده على تمام الموجود عن الحجية بل يقتضي أحقية مالك العين بأخذ
ماله الموجود في البين بنحو الإجمال ولا يكون حينئذ أسوة للغرماء كما
لا يخفى . ( آقا ضياء ) .
( 4 ) فيه إشكال . ( الفيروزآبادي ) .
* بل الأقوى عدم الضمان فيهما . ( الإصفهاني ) .