يعلم بسلبه عنه أم له حيازته لدى جهل المالك بحاله وكذلك في تكليف المالك من أنه هل يجوز له اخذه من الواجد لدى جهله بحاله أم لا اما حكم المالك فإنه اما عارف
بحال الكنز وانه بالفعل ملك له وانه حاصل بوضعه أو وضع غيره ممن انتقل إليه بإرث ونحوه فحكمه حينئذ واضح واما انه جاهل بحاله ولكنه يحتمل حصوله بفعله وعروض
النسيان له واما انه لا يحتمل ذلك بل يعلم بأنه لم يحصل بفعله أو فعل غيره ممن انتقل إليه بإرث ونحوه ولكنه لا يعلم بأنه هل هو حادث في ملكه بفعل الغير أو انه من الكنوز
القديمة الباقية في ملكه مما هو ملحق بالمباحات الأصلية وقد أشرنا فيما سبق إلى أن احتمال حدوث مثل هذا الكنز بفعل الغير ما لم يكن عليه اثر الحدوث والموجب لالحاقه
بمجهول المالك غير معتنا به شرعا وعرفا فحكم هذه الصورة أيضا حكم ما لو علم بأنه من الكنوز القديمة التي لم يجر عليها يد استقلالية حادثة فالكلام حينئذ يقع في أن
مثل هذا الكنز ونظائره مما هو بالفعل من المباحات الغير المملوكة لاحد هل هو كاجزاء الأرض وتوابعها يدخل في ملك من ملك الأرض باحياء أو شراء ونحوه أو انه
باق على اباحته فيجوز لكل أحد تملكه بالحيازة وسنشير في مسألة ما لو وجد درة في جوف سمكة ان القول بالتبعية المانعة عن جواز حيازة الأجنبي لا يخلو عن وجه
كما ربما يؤيده اطلاق قوله عليه السلام في صحيحتي محمد بن مسلم المتقدمتين ان كانت أي الدار معمورة فيها أهلها فهي لهم فعلى هذا لا اشكال في أنه يجب على الواجد دفعه
إلى المالك مطلقا الا ان يعلم بأنه بالفعل ملك لغيره فيجب صرفه حينئذ إلى ذلك الغير وليس له تملكه على أي تقدير واما ان نفينا التبعية وقلنا ببقائه على اباحته فيتضح
حكم هذه الصورة من أنه ليس للمالك اخذه من الواجد بعدان وجده وحازه ناويا به التملك فيبقى الاشكال حينئذ فيما لو كان جاهلا بحاله واحتمل حصوله بفعله
وعروض النسيان له فيندرج في موضوعه المسألة الباحثة عما لو وجد في داره شيئا لم يعلم بأنه له فهل يحكم بكونه له بمقتضى يده على الدار أم بعدمه كما يقتضيه
الأصل ويشهد به أيضا رواية واردة فيه أو التفصيل بين ما لو احتمل كونه بوضعه اختيارا وعرض له النسيان وبين غيره مما كان حصوله في هذا المكان
على تقدير كونه له بغير اختياره كما لعله مورد النص وجوه تحقيقها موكول إلى محله من كتاب اللقطة واما الواجد فان قلنا بأنه يجوز له تملكه على تقدير كونه
من الكنوز القديمة التي لم يجر عليها يد حادثة استقلالية فهل يجب عليه ما لم يحرز كونه كذلك الحكم بكونه ملكا لصاحب الدار حتى يتبين خلافه كسائر
ما يجده تحت يده من أثاث بيته ونحوه أو ان حاله حال ما لو وجده في ملك مبتاع له في أن يده لضعفها لا دلالة لها على الملكية في مثل هذه الأشياء
الا بضميمة الادعاء وجهان لا يخلو أولهما عن وجه إذا الظاهر أن اعتبار اليد الفعلية ليس من باب محض الكاشفية والظهور النوعي كما في اليد القديمة
المنقطعة بل هي كاصالة الصحة في عمل الغير وفي افعاله الماضية قاعدة عقلائية مقررة في الشريعة مبناها ايكال امر ما هو تحت تصرف الغير إلى ذلك
الغير وحمل تصرفه على كونه صحيحا ناشئا عن استحقاقه له وعدم الفحص والتفتيش عنه حتى يتبين خلافه فليتأمل وكذا يجب تعريف البايع لو اشترى دابة
ووجد في جوفها شيئا له قيمة فان عرفه فهو له والا فهو للمشترى وعليه الخمس اما وجوب تعريف البايع وانه ان لم يعرفه فهو للمشترى فيدل عليه صحيحة
عبد الله بن جعفر قال كتبت إلى الرجل اسئله عن رجل اشترى جزورا أو بقرة للأضاحي فلما ذبحها وجد في جوفها صرة دراهم أو دنانير أو جواهر لمن يكون ذلك
فوقع عليه السلام عرفها البايع فإن لم يكن يعرفها فالشئ لك رزقك الله إياه وقد أشرنا فيما سبق إلى أن هذا القسم من المال من قبيل المال المجهول المالك الذي حكمه
لولا النص الخاص وجوب التعريف مطلقا حتى يحصل الياس من صاحبه ثم التصدق أو غير ذلك مما هو مذكور في محله ولكن نلتزم في المقام بكفاية تعريف
البايع وانه عند جهله به للمشترى للنص الخاص الوارد فيه والظاهر أن تخصيص البايع بالتعريف من باب خصوصية المورد والا فالعبرة بكونه صاحب اليد عليها
قبل انتقالها إلى الواجد من غير فرق بين ان يكون انتقالها إليه ببيع أو ارث أو هبة أو غير ذلك بل ولا بين ان يكون اليد السابقة حقة أو عارية فلو كانت الدابة
مملوكة له ولكن غصبها شخص مدة طويلة ثم رده فوجد في جوفها صرة وجب ان يعرف ذلك الغاصب لدى احتمال كونها له كما هو مقتضى الأصل وأما وجوب
الخمس عليه ففي المدارك قد قطع الأصحاب به ولم ينقلوا دليلا عليه وظاهرهم اندراجه في مفهوم الكنز وهو بعيد نعم يمكن دخوله في قسم الأرباح انتهى
أقول لا شبهة في عدم اندراجه في مفهوم الكنز لا عرفا ولا لغة بل قد عرفت فيما سبق ان الكنز الذي هو من هذا القبيل مما يعد بالفعل عرفا مال مجهول
المالك ليس له هذا الحكم فثبوت الخمس فيه انما يتجه لو قلنا به في مطلق الفوائد والغنائم أو قلنا بدخوله في أرباح المكاسب كما يظهر من الحلى في السرائر حيث
قال في باب اللقطة وكلك إذا ابتاع بعيرا أو بقرة أو شاة وذبح شيئا من ذلك فوجد في جوفه شيئا أقل من مقدار الدرهم أو أكثر عرفه من ابتاع ذلك
الحيوان منه فان عرفه أعطاه إياه وان لم يعرفه اخرج منه الخمس بعد مؤنة طول سنته لأنه من جملة الغنائم والفوائد وكان له الباقي وكذلك حكم من ابتاع
سمكة فوجد في جوفها درة أو سبيكة وما أشبه ذلك لان البايع باع هذه الأشياء ولم يبع ما وجد المشترى فلذلك وجب تعريف البايع وشيخنا أبو جعفر الطوسي ( ره )
لم يعرف بايع السمكة الدرة بل ملكها المشترى من دون تعريف البايع ولم يرد بهذا خبر من أصحابنا ولا رواه عن الأئمة أحد منهم والفقيه سلار في رسالته يذهب
إلى ما اخترناه وهو الذي يقتضيه أصول مذهبنا انتهى ولكنك ستعرف ان الا التزام بثبوته في مطلق الفائدة لا يخلو عن اشكال وادراج مثل الفرض على اطلاقه في قسم
الأرباح أشكل نعم لا يبعد اندراجه فيه لو كان التكسب مقصودا بأصل الشراء والله العالم ولو ابتاع سمكة فوجد في جوفها شيئا اخر خمسة وكان له الباقي ولا يعرف
اما عدم وجوب تعريف غير البايع وان كان ذلك الشئ مثل الدراهم والدنانير التي عليها اثر الاسلام فضلا عن غيرها مما ليس عليه اثر الاسلام أو يتكون في
البحر مثل الدرة ونحوها فيدل عليه الصحيحة المتقدمة الواردة في ما يوجد في جوف الدابة بالفحوى واما بايع السمكة فليس له خصوصية مقتضية لاختصاصه بالتعريف
إذا العادة قاضية بعدم دخوله في جوفها بعد دخولها في ملك البايع فلا يتطرق احتمال كونه من أمواله بمقتضى العادة الا إذا احتمل كونه كغيره من آحاد الناس ممن
عبر ذلك الماء واحتمل وقوع هذا الشئ منه قبل حيازة السمكة ومن الواضح ان هذا الاحتمال مع كونه في حد ذاته بالنسبة إلى كل واحد واحد من آحاد الناس
احتمالا غير معتنا به لدى العقلاء مما لا يقتضى اختصاص البايع بتعريفه وفرض كون السمكة في ماء محصور في ملك البايع خلاف ما ينصرف إليه اطلاق فتاوى
مصباح الفقيه ( ط . ق ) — Page 121
Contributors: آقا رضا الهمداني
P.121