وضمان الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة . ( 78 )
شرح
والمضمون عنه ) .
هذا ، ولكن يحتمل ان يكون مراده ذلك في ما قبل التلف والا فبعده يتعين الرجوع على الضامن فقط
واما عبارة الايضاح فلا يحضرني حتى ألاحظها .
الأصفهاني : بناء على عدم اختصاص الضمان العقدي بما ثبت في الذمة فعلا " ، بل يكفي فيه الضمان
بالقوة ، وهو الحاصل بمجرد وضع اليد أو التعدي في الأمانة أو اتخاذ العارية مضمونة ، فإن الضمان
فيها هو الضمان بالقوة - أي بحيث إذا تلفت العين لزمه مثلها أو قيمتها - أو القول بأن الضمان
فيها بالفعل - بمعنى العهدة التي أثرها وجوب ردها ما دامت موجودة ، ووجوب بدلها إذا تلفت -
ليخرج بذلك عن ضمان ما لم يجب ، وعدم الحاجة إلى ثبوت مال في الذمة فعلا " ، إلا أن الاستشهاد
به لما نحن فيه مبني على ثبوت ضمانين بالقوة للمالك ، أو ثبوت عهدتين عقدية وغير عقدية
للمالك ، حتى يكون الضمانان لعين واحدة على البدل .
وأما لو قلنا بانتقال الضمان بماله من المعني من المضمون عنه إلى الضامن ، فلا شهادة له لتصور
ضمانين على البدل ، وظاهر التذكرة هو الشق الأول حيث قال قدس سره : ( وفي ضمان الأعيان
والعهدة إشكال ، أقربه عندي جواز مطالبة كل من الضامن والمضمون عنه . ) انتهي .
إلا أنك قد عرفت : أن الضمان إن كان بمعنى عهدتين فتعدده بالإضافة إلى العين لا إشكال فيه ، إنما
الاشكال في تصور ذمتين فعليتين مشتغلتين بمال واحد . ( ج 2 ص 314 )
( 78 ) الطباطبائي : اختلفوا فيه على أقوال ،
أحدها : البطلان إذا كان دفعه وصحة السابق مع التعاقب حكي عن المختلف وجامع المقاصد وقواه
في الجواهر .
الثاني : الصحة بالنسبة إلى من رضي به المضمون له ومع الرضا بهما يقسط المال عليهما بالنصف
احتمله في الجواهر وظاهره وجود القول به وإن لم ينقل به القائل .