وما ذكر : من بناء المتعاقدين في هذا العقد على كون المثمن ملكا للبائع الغاصب مع كونه مال
الغير فهو إنما يصحح وقوع عقد التمليك والتملك منهما ادعاء مع عدم كون البائع أهلا
لذلك في الواقع ، وإلا فأصل المعاوضة حقيقة بين المالكين والضمان والتضمين الحقيقي بالنسبة
إليهما ، ولذا ينتقل الثمن إلى مالك المبيع ويدخل في ضمانه بمجرد الإجازة .
والحاصل : أنه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن ، ( 17 )
شرح
فهو يضمنه بماله الأصلي أعني يكون الضمان بالمال الواقعي الحقيقي من أموال البايع ، غاية الأمر
طبق ماله الأصلي الذي جعله مضمونا به على مال الغير خطأ في المصداق وعالم التطبيق ، فكبري
الضمان وهو التضمين بمال البايع تحقق من المشتري ، وانما الخطأ صار في المصداق ، ونتيجة ذلك هو
ضمان صاحب المضمون به على تقدير اجازته بكون ماله عوضا عن مال المشتري ، وضمان البايع
نفسه بماله على تقدير الرد ، حيث إنه مضمن بماله الأصلي الواقعي ، ومع عدم اثبات الضمان على
المال المجعول عوضا بواسطة رد مالكه ، يكون الضمان على البايع بماله الآخر من المثل أو القيمة كما
في كل مورد تبين فساد العقد من غير جهة العوض . ولا أقول : ان المنشئ ينشئ ضمانان ، أحدهما :
ضمان المالك على تقدير الإجازة . والآخر : ضمان الغاصب على تقدير الرد ، غاية الأمر يكون الثاني
في طول الآخر بل ليس الصادر عن المشتري إلا تضمين البايع بماله الأصلي مع اعتقاد ما لا يكون
من أمواله بكونه من ماله الأصلي ونتيجة ضمانه بماله الأصلي هو الضمانان الطوليان ، فالتضمين
واحد ، ولكنه في النتيجة ينتج الضمانين كما لا يخفى . هذا في صورة جهل المشتري بالغصب .
واما مع علمه فلا منشأ لتحقق الضمانين الطوليين ، وذلك لان المشتري مع علمه بالغصب انما يضمن
البايع بماله الادعائي لا الأصلي والتضمين وان كان واقعيا حقيقيا " ، لكنه تضمين بالمال الادعائي
فمع قراره بإجازة المالك يتحقق الضمان الجعلي ، ومع رده فلا موجب لتضمين البايع بماله
الأصلي أصلا ، فظهر الفرق الجلي بين صورة جهل المشتري بالغصب وبين علمه به ، حيث إن موجب ضمان
البايع في الأول موجود وهو تضمينه بماله الأصلي دون الأخير . ( ج 2 ص 272 )
( 17 ) الطباطبائي : فيه منع ، فان كون المعاوضة بين المالكين غير كونها للمالكين والمسلم انما هو