ومنها ما عن المشايخ الثلاثة في الصحيح عن الحلبي عن الصادق ( عليه السلام ) أنه ذكر
أن بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة . فاشترتها عائشة فأعتقتها ، فخيرها
رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) فقال إن شاءت قعدت عند زوجها ، وإن شاءت فارقته ، وكان
مواليها الذين باعوها اشترطوا على عائشة أن لهم ولاءها ، فقال ( صلى الله عليه وآله ) الولاء لمن
أعتق وحملها على الشرط الخارج عن العقد مخالف لتعليل فساده في هذه الرواية
إشارة وفي غيرها صراحة بكونه مخالفا للكتاب والسنة ، { 1 } فالانصاف أن الرواية
في غاية الظهور .
ومنها مرسلة جميل وصحيحة الحلبي ، الأولى عن أحدهما : في الرجل يشتري
الجارية ويشترط لأهلها أن لا يبيع ولا يهب ولا يرث ، قال : يفي بذلك إذا اشترط
لهم إلا الميراث ، فإن الحكم بوجوب الوفاء بالأولين دون الثالث ، مع اشتراط الجميع
في العقد لا يكون إلا مع عدم فساد العقد بفساد شرطه ، { 2 } ولو قلنا بمقالة المشهور
من فساد اشتراط عدم البيع والهبة
شرح
لا خط صحيح الحلبي ( 1 ) المذكور في المتن ومثله صحيح عيص بن القاسم ( 2 )
وحملهما على الشرط الخارج عن العقد خلاف الظاهر
{ 1 } قوله مخالف لتعليل فساده في هذه الرواية إشارة وفي غيرها صراحة بكونه
مخالفا للكتاب والسنة
وفيه أن التعليل في غير هذه الرواية لا يجدي وفي هذه الرواية لا تعليل بل
قوله ( صلى الله عليه وآله ) الولاء لمن أعتق حكم ابتدائي لا تعليل لفساد الشرط حتى يقال إنه لو كان
الشرط في خارج العقد كان التعليل لفساده بعدم المقتضي أولى من التعليل له بوجود المانع
- فالأولى أن يقال إن ظاهرها كون الشرط في ضمن العقد .
{ 2 } قوله فإن الحكم بوجوب الوفاء بالأولين دون الثالث مع اشتراط الجميع في
العقد . . . بفساد شرطه
أورد عليه المحقق الإيرواني ( رحمه الله ) بأن ظاهر الخبر بقرينة قوله إذ اشترط أن الجواب
قضيتان عامتان هما بطلان شرط الميراث وصحة الشرطين الآخرين فإذا طبقت على
المورد اقتضى بطلان شرط الميراث إذا قيل بالسراية بطلان العقد وإذا بطل العقد بطل
الشرطان الآخران لانتفاء الموضوع لا لأجل فسادهما في حد أنفسهما .
هامش
( 1 ) الوسائل - باب 37 - من أبواب كتاب العتق حديث 1 .
( 2 ) نفس المصدر حديث 2 .