على البائع وولده ، كما صرح به في التذكرة ، وقد اعترف في التحرير بأن
اشتراط العتق ، مما ينافي مقتضى العقد ، وإنما جار لبناء العتق على التغليب . وهذا لو تم
لم يجز في الوقف خصوصا على البائع وولده ، فإنه شرط مناف كالعتق ليس مبنيا على
التغليب ، ولأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف والاشكال في أن الشرط
الفلاني مخالف لمقتضى العقد أم لا
منها اشتراط عدم البيع ، { 1 } فإن المشهور عدم الجواز ، لكن العلامة في
التذكرة : استشكل في ذلك بل قوي بعض من تأخر عنه صحته .
ومنها ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان من جواز الشركة فيه إذا قال الربح
لنا ولا خسران عليك ، لصحيحة رفاعة في الشركة في الجارية قال : ومنعه ابن
إدريس لأنه مناف لقضية الشركة { 2 } قلنا : لا نسلم أن تبعية المال لازمة لمطلق
الشركة ، بل للشركة المطلقة ، والأقرب تعدي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات انتهى
شرح
يتخلف عنها كما في المحجور عليه ، وكونه غرضا أصليا لا يوجب البطلان ، وعليه فإن
شرط عدم جواز التصرف بطل ، لكونه مخالفا للكتاب ، وإن اشترط عدم التصرف خارجا
صح العقد والشرط .
{ 1 } ومنها : اشتراط عدم البيع والمشهور بين الأصحاب وإن كان عدم جواز هذا
الشرط إلا أنه لعدم كونه إجماعيا ، لوجود المخالف ، وعدم كونه تعبديا لو كان إجماعيا
لاستناد المجمعين إلى ما سيمر عليك لا يكون ذلك مدركا .
وقد استدل للبطلان بكونه خلاف مقتضى العقد ، فإنه يقتضي السلطنة على المبيع
بالتصرف فيه بالبيع وشبهه ، فاشتراط عدم البيع مناف لذلك .
وفيه : أن هذا يتم لو اشترط عدم السلطنة على البيع ، ولعله مورد نظر المشهور ،
والوجه فيه حينئذ كونه مخالفا للكتاب ، وأما لو اشترط عدم البيع خارجا فلا محذور فيه .
{ 2 } ومنها : ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان من جواز الشركة فيه . . . ومنعه ابن
إدريس لأنه مناف لمقتضى الشركة
وتقريب كون هذا الشرط مخالفا لمقتضى العقد : أن مقتضى الشركة كون العين لهما
والثمن تابع للعين بمعنى أن من له العين ينتقل تمام الثمن إليه بمقتضى المعاوضة والبيع المقتضي
لدخول العوض في كيس من خرج المعوض عن ملكه ، كما أن من له النصف ينتقل