وأما ما ذكره من حكم النماء فظاهر المحكي عن بعض أن القائل بالإباحة
لا يقول بانتقال النماء بالأخذ بل حكمه حكم أصله ، ويحتمل أن يحدث النماء في
ملكه بمجرد الإباحة { 1 } ، ثم إنك مما ذكرنا تقدر على التخلص عن سائر ما ذكره
مع أنه رحمه الله لم يذكرها للاعتماد والانصاف أنها استبعادات في محلها .
وبالجملة فالخروج عن أصالة عدم الملك المعتضدة بالشهرة المحققة إلى
زمان المحقق الثاني وبالاتفاق المدعى في الغنية والقواعد هنا وفي المسالك في
مسألة توقف الهبة على الايجاب والقبول مشكل ورفع اليد عن عموم أدلة البيع ،
والهبة ونحوهما المعتضدة بالسيرة القطعية المستمرة وبدعوى الاتفاق المتقدم عن
المحقق الثاني بناء على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة أشكل ،
شرح
{ 1 } وأجاب المصنف قدس سره عن ذلك : بأن القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء
بالأخذ ، بل حكمه حكم أصله ، ويحتمل أن يحدث النماء في ملكه بمجرد الإباحة .
وفيه : إن الاحتمال الأول هو الذي أجاب عنه الشيخ الكبير بأن شمول الإذن له
خفي ، وأما الاحتمال الثاني فهو الذي استبعده .
ولكن يمكن الجواب عنه : بأن الإباحة الثانية إباحة شرعية لا المالكية ، فلا تتوقف
على الإذن .
ومنها : أنه في التلف ، إن ملك التالف قبل التلف فعجيب للزوم تقدم المسبب على
السبب ، وإن ملكه معه فبعيد ، لأنه لا استقرار له حتى يملكه ، وإن ملكه بعده فهو ملك
المعدوم .
وفيه : أنه يلتزم بالأول ويقال بتأثير المعاطاة في الملكية وشرطها التلف بنحو
الشرط المتأخر ، أو يقال بكونه كاشفا عن السبب .
ومنها : إن التصرف إن لم يتوقف على النية فهو بعيد ، وإن توقف عليها كان الواطئ
للجارية من غيرها واطئا بالشبهة .
وفيه : أنه بنفسه شرط التأثير في الملكية لا مع النية ، فلا بعد فيه ، مع أنه لو توقف