شرح
ذمّته لما اُحيل عليه ، والأصل مقدّم على الظاهر ، وإنّما يتخلّف في مواضع نادرة .
ولو اشترطنا في الحوالة اشتغال ذمّة المحال عليه تعارض أصل صحّة العقد وأصل البراءة . وفي « جامع المقاصد ( 1 ) والمسالك ( 2 ) ومجمع البرهان ( 3 ) » أنّهما يتساقطان ويبقى مع المحال أداء دَين المحيل بإذنه ، فيرجع عليه ، ولا يمنع وقوع الإذن في ضمن الحوالة الباطلة المقتضي بطلانها لبطلان تابعها ، لاتّفاقهما على الإذن وإنّما اختلفا في أمر آخر ، فإذا لم يثبت ما اختلفا يبقى ما اتّفقا عليه من الإذن في الوفاء المقتضي للرجوع .
قلت : أصل صحّة العقد قد ورد على أصل البراءة فينقطع به ، إذ المفروض اتّفاقهما على وقوع العقد الجامع للأركان كما هو الشأن فيما لو اختلفا في صحّة البيع وفساده ، كما لو ادّعى فقد شرط كجهالة الثمن ونحوها ، فإنّ القول قول مدّعي الصحّة وإن كان الأصل بقاء الملك على مالكه ، والأصل براءة ذمّة كلّ واحد منهما من وجوب التسليم ، فالقول قول المحيل حينئذ كما هو خيرة « التذكرة ( 4 ) » .
واحتمال إطلاق الحوالة هنا مجازاً على غير ذات الشغل لا يمكن الاستناد إليه ، لما فيه من الفساد في سائر الأبواب . وبالغ في « جامع المقاصد » فقال : سيأتي بيان عدم الاعتداد بأصل الصحّة عن قريب - يعني في مقابلة أصل البراءة - وقد
لحظنا ما يأتي له فلم نجد له ما يبيّن منه عدم الاعتداد بهذا الأصل إلاّ ما ذكره في شرح قوله « ولو صدّقهما المحتال وادّعى أنّ الحوالة بغير الثمن صدّق مع اليمين » 5 وذلك في مقام آخر لا يشبه ما نحن فيه ، بل كلامه هناك يؤيّد هذا الأصل ويشيّده في
هامش
( 1 و 5 ) جامع المقاصد : في الحوالة ج 5 ص 364 و 376 .
( 2 ) مسالك الأفهام : في شروط الحوالة ج 4 ص 220 .
( 3 ) مجمع الفائدة والبرهان : في شرائط الحوالة ج 9 ص 311 .
( 4 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الحوالة ج 14 ص 476 .