بمنزلة التجارة فكذلك في حق العبد المأذون ولكنا نقول لا تصح كفالة المأذون في حالة رقه
لان الحاجز وهو الرق قائم وإنما أصل الحجر عنه بالاذن فيما هو تجارة أو من توابع التجارة
والكفالة ليست بهذه الصفة فان التجار يتحرزون عن الكفالة غاية التحرز لهذا قيل الكفالة
أولها ملامة وأوسطها ندامة وآخرها غرامة فبقي محجورا عنه على ما كان قبل الاذن ثم
الكفالة بمنزلة الاقراض فإنه تبرع في الالتزام وإن كان عند الأداء يرجع كما أن المقرض
تبرع بأداء المال وإن كان له حق الرجوع في المال والعبد المأذون لا يملك الاقراض في حق
مولاه فكذلك لا يملك الكفالة وهذا بخلاف المتعاوضين لان الكفالة في الابتداء تبرع
ولكن في الانتهاء معاوضة ولا بد من تصحيحه من المعاوض الذي باشره وإن كان تبرعا
فإذا صح منه انقلب معاوضة فيطالب به الشريك اما هنا باعتبار كونه تبرعا لا يصح من العبد
المأذون في الابتداء فلا ينقلب معاوضة وقال ابن أبي ليلى إذا أفلس المحتال عليه رجع الطالب
على المحيل وهو بناء على ما سبق ان عند أبي ليلى التفليس والحجر يتحقق وقوله فيه كقولهما
أو أبلغ منه لان عنده بعد التفليس والحبس لا ينفذ عتق المديون في عبده فيتحقق بالتوي
بالتفليس علي قوله وإذا توى المال علي المحتال عليه كان للطالب أن يرجع على المحيل لقوله عليه
السلام لا توى على مال امرئ مسلم فأما علي قول أبي حنيفة التوى لا يتحقق لان التوى أن
يهلك عين الشئ أو محله الذي كان قائما به والدين لا يتصور هلاكه حقيقة ومحله قائم بعد
الافلاس ببقاء الذمة محلا صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء بالافلاس وهذا تأخير
يزول ساعة فساعة لان المال غاد ورائح بخلاف ما إذا مات فان محل الدين خرج من أن
يكون صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء في أحكام الدنيا بخلاف ما لو جحد وحلف
لان الدين هناك صار تاويا حكما حتى أنقطع طريق الوصول إليه عن بينة أو اقرار الخصم وقال
ابن أبي ليلي للوكيل أن يوكل بما وكل به إذا مرض أو أراد سفر فأما إذا كان حاضرا صحيحا
فلا وعندنا بمطلق الوكالة ليس له أو يوكل غيره إلا أن يكون قال له ما صنعت من شئ فهو
جائز فحينئذ يكون له أن يوكل غيره به سواء كان حاضرا صحيحا أو غائبا أو مريضا وجه
قوله ان الوكيل بقبول الوكالة قد التزم أداء هذه الأمانة وتحصيل مقصود الموكل فلا يملك
أن ينيب غيره منابه في ذلك الا في حالة العذر من مرض أو سفر بمنزلة شاهد الأصل فإنه
لا يكون له أن يؤدى الشهادة بالثابت وهو شاهد الفرع إلا عند السفر أو المرض فهذا
المبسوط — Page 148
Contributors: السرخسي
P.148