الشهادة بالملك لذي اليد باعتبار يده وكما أن القاضي لا يقضي الا بعلم فالشاهد لا يجوز أن يشهد
إلا بعلم ثم باعتبار ظاهر اليد يجوز للشاهد أن يشهد بالملك فكذلك يجوز للقاضي أن يقضي
بالملك لذي اليد وبقضائه بهذا يظهر استحقاق الشفعة وإذا كان يقضي لذي اليد بالملك إذا حلف
مع وجود خضم ينازعه فيها ويدعيها لنفسه فلان يجوز له القضاء بذلك في موضع ليس هناك
خصم يدعيها لنفسه أولى وجه ظاهر الرواية أن الملك باعتبار اليد يثبت من حيث الظاهر
والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير ولهذا جعلنا اليد حجة للمدعى عليه
ليدفع بها استحقاق المدعى وحجة في حق الشاهد ليدفع بها استحقاق من ينازعه وحاجة ذي
اليد هنا إلى اثبات الاستحقاق فيما في يد الغير والظاهر لا يكفي لذلك فلا بد من أن يثبت
الملك بالبينة وهو نظير ما لو طعن المشهود عليه في الشاهد أنه عبد يحتاج إلى إقامة البينة على
الحرية لان ثبوت حريته باعتبار الظاهر فلا يصلح للالزام وإذا وجد قتيل في دار انسان فأنكر
على عاقلته كون الدار له يحتاج إلى اثبات الملك بالبينة ليقضي بالدية على عاقلته فهذا نظيره ( قال
ولا أقبل في ذلك شهادة ابني الوكيل وأبويه وزوجته ولا شهادة ابني الموكل وأبويه وزوجته
ولا شهادة المولى إذا كان الوكيل والموكل عبدا له أو مكاتبا ) لأنهم متهمون في ذلك فإنهم
يشهدون لحق الموكل ويثبتون حق الاخذ للوكيل فلهذا الا تقبل في ذلك شهادة الفريقين وان
أقام البينة أن لفلان نصيبا من الدار ولم يبين كم هو لم أقض له بالشفعة لان القاضي لا يتمكن
من القضاء بالمجهول فالنصيب المشهود به مجهول وما لم يقض له بالملك في الدار أو في بعضها لا
يتمكن من القضاء بالشفعة فان قال المشترى حلف الوكيل ما يعلم أن صاحبه سلم الشفعة فلا يمين
عليه لان التسليم مدعى على الموكل ولو استحلف الوكيل في ذلك كان بطريق النيابة ولا نيابة
في الايمان وكذلك لو قال حلفه ما سلم هو لان تسليمه عند غير القاضي باطل فلا معنى
للاستحلاف في دعوى تسليم باطل ولو شهد رجلان على الوكيل أنه سلم عند غير القاضي ثم
عزل قبل أن يقضي عليه لم يجز ذلك لأنهم شهدوا بتسليم باطل فان تسليم الوكيل الشفعة عند
محمد باطل وعند أبي حنيفة لا في مجلس القضاء باطل وما يختص بمجلس القضاء إذا عزل
القاضي قبل أن يقضي به فهو باطل وهو ما لو وجد في غير مجلس القاضي في الحكم سواء
كرجوع الشاهد عن الشهادة فإنه كما لا يصح في غير مجلس القاضي فكذلك لا يصح إذا وجد
في مجلس القاضي وعزل قبل أن يقضي به ولو أقر هذا الوكيل في مجلس هذا القاضي أنه سلم
المبسوط — Page 163
Contributors: السرخسي
P.163