" على اليد ما أخذت حتى تؤدي " ، حيث إن الأظهر
شموله للأمانات أيضا ودعوى : خروجها لأن المفروض
عدم الضمان فيها مدفوعة : بأن غاية ما يكون خروج
شرح
فلأن رواية على اليد نبوية لم تثبت من طرقنا فلا تصلح للاعتماد عليها
في اثبات الضمان على ما تقدم غير مرة .
ودعوى انجبارها بالشهرة ، ممنوعة صغرى وكبرى .
بل الدليل على الضمان إنما هي السيرة العقلائية القطعية ، وهي غير
شاملة لموارد يد الأمين جزما .
إذن : فليس هناك عموم يصح التمسك به لاثبات الضمان في المقام .
على أننا لو تنزلنا وقلنا بصحة قاعدة اليد من حيث السند ، فهي
غير شاملة للمقام جزما ، فإن يد الأمين خارجة عنها قطعا ، إذ
لا معنى لأن يقال بأن أخذه موجب للضمان ، غايته أنه يرتفع بالتلف
من غير تعد أو تفريط . فإن الضمان غير ثابت من حين أخذه ، وإنما
هو يثبت بتعديه أو تفريطه . وحيث إنه لم يثبت فلا مجال للقول بضمانه .
والحاصل : أنه حيث لا دليل على الضمان في المقام ، فأصالة
البراءة عنه محكمة .
هذا وقد يقال بالتفصيل بين الصورتين باختيار الضمان فيما إذا
احتمل وجود مال المضاربة في ضمن التركة ، وعدمه فيما إذا علم
بعدم وجوده في ضمنها .
بدعوى : أن الضمان وإن لم يكن يثبت بقاعدة على اليد ،
باعتبار أن يد العامل يد أمانة ، إلا أن ذلك لا يعني جواز تصرف
الورثة في التركة مع احتمال وجود مال المضاربة فيها ، إذ أن يد