( مسألة 11 ) : إذا منعه ظالم عن الانتفاع بالعين قبل
القبض ( 1 ) تخير بين الفسخ والرجوع بالأجرة وبين الرجوع
على الظالم بعوض ما فات ويحتمل قويا تعين الثاني ،
شرح
( 1 ) : فلم يكن منع من قبل المؤجر بل خلى هو بين العين وبين
المستأجر ، ، ولكن الظالم كان حائلا ومانعا عن الانتفاع .
وقد حكم ( قده ) حينئذ بالتخيير بين الرجوع إلى المؤجر واسترداد
الأجرة المسماة فتنفسخ الإجارة وبين الرجوع إلى الظالم ومطالبته - مع
التمكن - بعوض ما فات من المنفعة التي كان هو السبب في تفويتها .
ثم احتمل ( قده ) تعين الثاني وأنه ليس له إلا مراجعة الظالم
فقط دون المؤجر .
أقول : لا يبعد التفصيل بين ما إذا كان منع الظالم متوجها إلى
خصوص المستأجر أو إلى الأعم منه ومن غيره ، كما إذا آجره دابة
للسفر إلى كربلاء فمنع الظالم ركوب أي شخص عليها والخروج إلى كربلاء
ففي الثاني لا يبعد صحة ما ذكره الماتن أولا باعتبار أن المستأجر
مالك للمنفعة وبما أنه لا يتمكن من الانتفاع فله أن يرجع إلى الظالم
لأنه المانع ، فلو فرضنا أن للظالم عنده مالا وهو لا يعلم به يجوز له أن
يأخذه تقاصا من دون أن يفسخ العقد ، كما أن له أن لا يرضى بالعقد
ويفسخ نظرا إلى أنه مع فرض ظلم الظالم لم يتحقق التسليم والتسلم
ومن المعلوم أن تعذر التسليم ولو لمنع الظالم موجب للخيار .
هامش
( 1 ) وهو المراد مما في تعليقته الأنيقة - دام ظله - من التفصيل بين
توجه الظلم إلى المستأجر في انتفاعه أو إلى المؤجر في تسليمه .