بنى المشتري أو غرس بأن كان الشفيع غايبا أو صغيرا وطلب المشتري من الحاكم
القسمة فللمشتري قلع غرسه وبنائه وليس عليه طم الحفر ( ويحتمل ) وجوبه
نقص دخل على ملك الشفيع لتخليص ملكه أما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء
فإنه غير مضمون لأنه لم يصادف ملك الشفيع ويأخذ الشفيع بكل الثمن أو يترك ولو امتنع
المشتري من الإزالة تخير الشفيع ( بين ) قلعه من دفع الأرش على إشكال ( وبين )
شرح
قدر على أخذ البعض فكان له بالحصة بالثمن كما لو كان له شفيع آخر ولأنه أخذ
بعض ما دخل معه في العقد فيأخذ بالحصة كما لو كان معه شئ لا شفعة فيه وأما
الضرر فإنما حصل بالتلف ولا منع للشفيع فيه والذي يأخذ الشفيع يؤدي ثمنه
ولا يتضرر المشتري بأخذه .
قال دام ظله : ولو بنى المشتري أو غرس بأن كان الشفيع غائبا أو صغيرا
وطلب المشتري من الحاكم القسمة فللمشتري قلع غرسه وبنائه وليس
عليه طم الحفر ويحتمل وجوبه لأنه نقص دخل على ملك الشفيع لتخليص ملكه .
أقول : صورة هذه المسألة أن زيدا مثلا اشترى من أحد الشريكين في أرض
شقصا وكان الشريك الآخر غائبا أو صغيرا فطلب المشتري من الحاكم القسمة فقسم
الحاكم الأرض ثم بعد القسمة بنى المشتري أو غرس حصته من الأرض فلما حضر
الشريك أو بلغ طلب بالشفعة فأخذ الشقص المقسوم الذي في يد المشتري فللمشتري
حينئذ أن يقلع غرسه أو بنائه ( أم لا - خ ) وله صورة أخرى وهو أن يكون الملك
المشفوع مقسوما معينا وقد اشتركا في النهر والطريق وثبت بذلك الشفعة ( إذا )
عرفت ذلك فنقول الأول قول الشيخ في المبسوط لأنه تصرف في ملك نفسه والثاني
قول ابن الجنيد لأنه يستحق أخذه مفرغا مثل ما كان والأقوى الأول .
قال دام ظله : ولو امتنع المشتري من الإزالة تخير الشفيع بين قلعه
مع دفع الأرش على إشكال وبين بذل قيمة البناء والغرس إن رضي المشتري
أقول : الإشكال هنا في موضعين ( ا ) القلع وينشأ من أن حق الشفيع أسبق
من بنائه فصار كالاستحقاق بالغصب ( ومن ) أن المشتري تام الملك قبل أخذ الشقص