وإن انتفى العلم حكم بالشهادة
شرح
مطلقا .
ومنها : العلم بخطاء الشهود يقينا أو كذبهم .
ومنها : تعزير من أساء أدبه في مجلسه وإن لم يعلم غيره لأنه من ضرورة أبهة
القضاء .
ومنها : أن يشهد معه آخر فإنه لا يقصر عن شاهد ، انتهى .
المدعي مخير بين إقامة البينة وإحلاف المنكر
الثانية عشر : بناء على جواز حكم القاضي بالعلم كما هو الحق إن تحقق علمه بالواقعة فهو ( وإن انتفى العلم حكم بالشهادة ) مع تمكن المدعي من إقامتها ، لعموم ما دل ( 1 ) على القضاء والحكم بالبينات ، وهذا مما لا كلام فيه ولا خلاف ، إنما الكلام في المقام في فروع : 1 - إذا قال المدعي لي بينة ، فعن الأكثر أنه يجب أن يحضرها الحاكم إن علم جهل المدعي بأن له الاحضار ، ويجوز إن لم يكن عالما به ، وعن المبسوط والمهذب والسرائر : أنه لا يجوز مطلقا ، وعن المختلف والقواعد والدروس : أنه لا يجوز إذا كان عالما بأن له الاحضار ، ويجوز إن كان جاهلا بذلك . لا ينبغي التوقف في أنه يجوز على وجه الارشاد مع علمه ويجب كذلك مع جهله ، ويحرم على وجه الايجاب عليه لأن الحق له فإن شاء أحضرها وإلا فلا ، إذ له العدول عن أصل الدعوى وله اختيار اليمين ، ولذلك قال في المستند : إن النزاع بينهم لفظي فمن يقول بعدم الجواز يريد به عدم الجواز على وجه الالزام ومن يقول بالجواز مراده ذلكهامش
( 1 ) الوسائل باب 3 من أبواب كيفية الحكم .