ولو شرط رأس المال في الشرط
شرح
وأما العقل ، فلأن الأصل الجواز .
وقوله : إن الخسران على قدر رأس المال . قلنا متى ؟ مع الشرط لغيره أو بدونه ؟
وبالجملة فقول الشيخ معتمد . انتهى .
وفي الحدائق : وهو جيد . ومما يدل على ذلك زيادة على الصحيحة المذكورة : ما
رواه الشيخ عن أبي الربيع عن أبي عبد الله ( ع ) في رجل شارك رجلا في جارية ، فقال
له : إن ربحت فلك ، وإن وضعت فليس عليك شئ . فقال : لا بأس بذلك إذا كانت
الجارية للقائل ( 1 ) انتهى .
وفي جميع ما أفيد نظر إذ الآيتان أجنبيتان عن مسألتنا هذه ، وهي صحة الشرط
المذكور في ضمن العقد والتجارة عن تراض .
وأما دليل إمضاء الشرط فقد قيد اطلاقه بالشرط المخالف للكتاب والسنة ،
والحلي يدعي مخالفة هذا الشرط للسنة ، وهي ما دل على تبعية الربح والخسران لرأس
المال .
قال : إن الخسران على رؤوس الأحوال بغير خلاف ، فإذا اشترطه أحدهما على
الآخر كان مخالفا للكتاب والسنة .
. وأما الأصل فلا يرجع إليه مع الدليل .
وأما الصحيح رفاعة ، فمضافا إلى أن مورده الجارية وكون المشارك هو المالك -
يرد على الاستدلال يه : ما عن التنقيح وفي الجواهر ، وهو احتماله طيب النفس بعد
ظهور الخسران من باب الاحسان .
قال في محكي التنقيح : إنا نقول بموجب الأول منهما ، إذا معناه أنه إذا شرط
هامش
1 - الوسائل باب 14 من أبواب بيع الحيوان حديث 2 .